裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1002號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊翔証選任辯護人洪蕙茹律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3775號），本院判決如下：
主文楊翔証犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年捌月，從刑部分併執行之。
其餘被訴部分（即被訴於民國一百零三年二月四日販賣第二、三級毒品未遂部分）無罪。
犯罪事實
一、楊翔証（綽號「 小羊 」）明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）及 愷他 命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命、搖頭丸、愷他命以營利之犯意，分別為下列行為：
(一)於民國102年7月間某日上午11時許，在臺中市○○○路之火車站前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付第二級毒品搖頭丸2顆予 陳聖文 （綽號「大頭」），且向陳聖文收取1,000元現金，銀貨兩訖，完成交易。
(二)於102年8月間某日上午11時許，在臺中市○○○路之火車站前，以1,500元之價格，販賣並交付第二級毒品搖頭丸3顆予陳聖文，且向陳聖文收取1,500元現金，銀貨兩訖，完成交易。
(三)於103年1月15日中午12時許，在臺中市○○路之火車站後方，以2,100元之價格，販賣並交付第二級毒品搖頭丸3顆及第三級毒品愷他命1包予陳聖文，且向陳聖文收取2,100元現金，銀貨兩訖，完成交易。
(四)於103年1月30日前之某日，在臺中市○區○○街○○○號13樓之37內，分別以6,000元、9,000元及10,000元之代價，向 吳世旭 販入第二級毒品甲基安非他命4包（毛重分別為1.0公克、0.9公克、0.9公克及0.9公克）、搖頭丸及第三級毒品愷他命。而在販賣未遂暨意圖營利而持有上開毒品之階段，因陳聖文已為警查獲，為達協助偵查機關查獲其上手楊翔証之目的，遂向楊翔証佯稱欲向其購買毒品，並邀約楊翔証出面交易。嗣於103年2月4日14時10分許，在臺中市○○路之火車站後方，楊翔証將其向吳世旭購入之上開毒品中之第二級毒品搖頭丸3顆及第三級毒品愷他命1包，擬以2,600元之價格販賣予陳聖文；然因陳聖文係為協助員警辦案，故無實際購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之真意，楊翔証即當場遭埋伏於該處之員警逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命4包（毛重分別為1.0公克、0.9公克、0.9公克及0.9公克，驗餘淨重分別為0.8106公克、0.8029公克、0.7854公克及0.7654公克；總驗餘淨重為3.1643公克）、搖頭丸4包（其內承裝之搖頭丸數量分別為3、6、8、1顆，共18顆，毛重依序為1.0公克、1.8公克、2.4公克及0.4公克，驗餘淨重分別為0.4229公克、0.1763公克、1.6013公克、2.0656公克及0.1705公克；總驗餘淨重為：4.4366公克）；第三級毒品愷他命4包（毛重分別為1.0公克、2.2公克、1.0公克及34.3公克，驗餘淨重分別為0.8158公克、1.9611公克、0.8225公克、33.0220公克；總驗餘淨重為36.6214公克）、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000號，含SIM卡1張）、平板電腦1台（含遠傳3G卡：000000000000000號）、夾鍊袋2包及現金2萬元，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。經查，如犯罪事實欄一（四）所示被告楊翔証意圖營利而向證人吳世旭同時販入第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命之行為，經被告自承在卷，並由吳世旭於偵查中所證實，是檢察官起訴書雖僅提及販入第二級毒品甲基安非他命部分，然被告係以一行為同時販入上開3種毒品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂及同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂等2罪名，為想像競合之裁判上一罪案件，依上開說明，起訴效力應及於其同時販入第二級搖頭丸及第三級毒品愷他命等部分，本院自應合一審判，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告就本判決所引用審判外之言詞或書面證據，於不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定部分，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參照）。而行政院衛生署（已改制為衛生福利部）業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成份之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照），是卷附之衛生福利部草屯療養院103年4月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第154至156頁），係由彰化縣警察局溪湖分局依送鑑之標準作業流程送請鑑定，揆諸前揭說明，屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案扣案之通訊軟體「LINE」對話內容之翻拍照片及譯文、通訊軟體「CUBIE」對話內容之翻拍照片、現場蒐證照片及扣案物照片（見偵卷第20至65頁、第94至138頁）等非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何違法取得之情事，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
叁、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告楊翔証於偵審中均坦承不諱，核與證人陳聖文於警詢時及偵查中、證人吳世旭於偵查中之證述情節均大致相符（見偵卷第13頁至第20頁、第85至87頁、第91頁至第92頁），復有衛生福利部草屯療養院鑑驗書、被告與證人陳聖文間以通訊軟體「CUBIE」對話內容之翻拍照片49張、103年2月4日現場蒐證照片1張及扣案物照片10張附卷可稽（見偵卷第26至31頁、第94至138頁、第154至156頁），及第二級毒品甲基安非他命4包（總驗餘淨重為3.1643公克）、第二級毒品搖頭丸4包（總驗餘淨重為4.4366公克）、第三級毒品愷他命4包（總驗餘淨重為36.6214公克）、電子磅秤1台、平板電腦1台（含遠傳3G卡：000000000000000號）及夾鍊袋2包扣案可證。足認被告上開任意性自白有相當之證據相佐，核與事實相符，堪可採信為真。
二、又被告於本院審理時自承：伊販賣毒品有賺取差價，搖頭丸每顆約賺200元；愷他命每公克約賺100多元等語（見本院卷第39頁），足證其有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之犯意無訛。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管製藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊（一）第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品。本件被告及證人吳世旭於偵查中，雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，且被告此次為警查扣之毒品經鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院103年4月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（見偵卷第154至156頁）足認被告意圖販賣而向證人吳世旭販入後，再行販出之毒品，應係甲基安非他命無訛，併此敘明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告於前揭時、地分別以上開價格販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命既遂、未遂之犯行均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
(一)又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
(二)又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議、最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。本案被告就犯罪事實欄一（四）部分，係基於營利之意圖，著手販入供己販賣所用之第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命後，基於同一販賣犯意再將其中之第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命復行賣出予證人陳聖文，雖證人陳聖文意在協助辦案，無實際購買真意，惟被告則有販毒故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以一販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議參照）；是被告意圖營利而著手販入上開毒品後，再行賣出但尚未交付即為警查獲之行為，係出於同一販賣毒品之犯意，應屬同一行為，應同時成立販賣第二級毒品未遂罪及第三級毒品未遂罪。
(三)是核被告所為如犯罪事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品搖頭丸予證人陳聖文之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一（三）所示販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予證人陳聖文之行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪；犯罪事實欄一（四）所示販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予證人陳聖文之行為則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪及第三級毒品未遂罪。而被告持有毒品之低度行為，均為上揭販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告關於犯罪事實欄一（三）所示同時販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予證人陳聖文之行為，係以一行為觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。又被告關於犯罪事實欄一（四）所示同時販入第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命，於販賣未遂暨意圖販賣而持有第二、三級毒品之階段中，欲將第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命賣給無購買真意之陳聖文之一行為，係以一行為同時觸犯販賣未遂罪與意圖販賣而持有罪，有法條競合之適用，應論以販賣未遂罪；又其以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪；是被告就此部分之犯行，應論以販賣第二級毒品未遂罪。被告所犯如犯罪事實欄一（一）至（四）之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告所犯如犯罪事實欄一（四）所示販賣搖頭丸、愷他命予證人陳聖文之部分，揆諸上開說明，與其原先基於販賣甲基安非他命、搖頭丸、愷他命以營利之犯意而自證人吳世旭處販入上開毒品之犯意相同，應屬同一階段之未遂行為，檢察官起訴意旨認被告就此部分之犯行，犯意各別，應分論併罰，容有誤會，詳如後述。
(四)又被告就犯罪事實欄一（四）所示之犯行，係已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，已如前述，惟其中搖頭丸及愷他命係欲賣給無購毒真意之證人陳聖文即遭警查獲，第二級毒品甲基安非他命部分尚未賣出即一併為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分犯行，減輕其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。查被告於偵查時及審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，此有偵訊筆錄及本院審理筆錄在卷可查（見偵卷第75至78頁、本院卷第18頁、第38至39頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就犯罪事實欄一（一）至（三）所示之犯行，均減輕其刑；就犯罪事實欄一（四）所示之犯行，遞減輕其刑。
(六)再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。而本條項之規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。查本案被告於偵查階段即已供出毒品來源，並因而查獲其上手即證人吳世旭，業據檢察官於起訴書記載明確，亦經檢察官、被告及辯護人於本院審理時確認無誤（見本院卷第37頁背面至第38頁），是就被告本案之全部犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
(七)爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命、搖頭丸及愷他命對於國民身體健康之戕害，竟仍販賣第二級毒品、第三級毒品予他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，所為殊值非難，惟念及被告並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4頁），素行尚佳，且本案所查獲被告販賣毒品之對象僅證人陳聖文一人，販賣之毒品數量非多、次數尚非頻繁，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之犯賣情節有間，暨被告犯後始終坦認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，暨定其應執行刑，以資懲儆。至檢察官於起訴書雖請求依法併科適當罰金，然本院審酌上情，認科以如
主文所示之刑，已足收懲儆之效，應無另為併科罰金之必要，附此敘明。
(八)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。
被告就犯罪事實欄一（一）至（三）所示販賣毒品犯行，分別獲取如附表「販毒所得」欄所示之金額，共計4,600元，均屬被告所有，且因本案販賣毒品所得之財物，然經被告於本院審理時陳稱：扣案之20,000元是家裡給的錢，並非販毒所得等語（見本院卷第37頁背面），堪認上開販毒所得之財物並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所犯如犯罪事實欄一（四）所示販賣第二級毒品未遂犯行，因證人陳聖文無實際購買真意，且為警當場查獲，故被告並未獲得交易價金或其他財物，揆諸上揭說明，自無從併為沒收之諭知，附此說明。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。查扣案之電子磅秤1台、平版電腦1台（含遠傳3G卡：
000000000000000號）及夾鍊袋2包，均屬被告所有，而供本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第37頁背面），皆屬被告所為犯罪事實欄一（一）至（四）所示各次販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪項下併予宣告沒收。
3.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號刑事判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（總驗餘淨重為3.1643公克），第二級毒品搖頭丸4包（總驗餘淨重為4.4366公克），則均係被告於犯罪事實欄一（四）所示犯行所查獲，依前開規定，就第二級毒品甲基安非他命及搖頭丸部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該罪刑項下，諭知沒收銷燬；第三級毒品愷他命4包（總驗餘淨重為36.6214公克）部分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於該次罪項下，併予宣告沒收。另盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋4個、第二級毒品搖頭丸之包裝袋4個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體各視為查獲之第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另用以包裝前揭第三級毒品愷他命之包裝袋4個，亦與其內所殘留之毒品難以析離，當應一併視為違禁物，亦均應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰均不另為沒收之諭知。
4.至扣案之門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000號，含SIM卡1張）及現金20,000元，雖均為被告所有，惟被告已自承伊係以上開扣案之平版電腦與證人陳聖文聯繫，並非使用該行動電話作為聯絡工具（見本院卷第37頁背面），且依現存證據資料所示，尚無積極證據足資證明扣案之行動電話與本案具有直接關聯性。另扣案之現金20,000元，則係家裡給的錢，並非販毒所得，亦據被告供承在卷（見本院卷第37頁背面），堪信並非本案犯罪所得之物。又上開手機及現金20,000元非屬違禁物，自均無從於本案中為沒收之宣告，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告楊翔証於103年2月4日14時10分許，在臺中市○○路之火車站後方，以2,600元之代價，販賣第二級毒品搖頭丸3顆及第三級毒品愷他命1包予證人陳聖文施用以營利；然因證人陳聖文無實際購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之真意，被告因而販賣未遂。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6、2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按起訴之事實均成立犯罪時，在審判上究屬一罪或數罪，法院雖有自由認定之職權，固不受檢察官起訴主張之拘束。然而，屬於刑事訴訟法第7條第1款「一人犯數罪」之相牽連案件，因有數個訴訟繫屬，法院審理結果，如認為起訴之甲事實成立犯罪，乙事實不成立犯罪時，即應於主文分別為有罪及無罪之諭知，以消滅訴訟繫屬，不能僅於理由說明不另為無罪之諭知，始符合彈劾主義一訴一裁判之原理（最高法院103年度台上字第2792號、101年度台上字第6086號、100年度台上字第4890號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢時、偵查中及本院審理時之自白、證人陳聖文於警詢時及偵查中之證述、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、扣案之第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品愷他命、電子磅秤1台、平版電腦1台（含遠傳3G卡：000000000000000號）及夾鍊袋2包、被告與證人陳聖文間以通訊軟體「CUBIE」對話內容之翻拍照片49張、103年2月4日現場蒐證照片1張及扣案物照片10張等，為其主要論據。
四、惟查，證人陳聖文於103年2月4日14時10分許，係為協助員警偵查而約被告出面交易，以期查獲被告確有販賣毒品之事實。然被告於103年1月30日前之某日，即已意圖營利而先向證人吳世旭販入上開第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命，而著手於販賣毒品之犯行，應論以販賣未遂，俱如前述；因此，自被告販入上開毒品後，即在販賣未遂暨意圖販賣毒品而持有之階段，迄至其再行販賣予他人並交付完成時，始屬既遂，而與前開意圖營利而販入毒品之行為，併同論以一販賣既遂罪。然縱使被告有將上開毒品之全部或部分販賣予他人，倘因故致尚未交付，仍僅為其先前即已著手於販毒行為後之狀態持續而已，而同屬一販賣未遂行為，並無復行起意或著手之情事，自不應另行論以販賣未遂罪。從而，被告於103年2月4日14時10分許販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命與證人陳聖文之行為，並非復行起意之行為，僅係其於103年1月30日前之某日許著手於販毒行為之販賣未遂之持續狀態，故不另成立犯罪。
五、綜上所述，公訴意旨此部分所指被告涉犯販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯行，然因此部分因與被告先前意圖營利而販入毒品之行為相同，均仍屬著手後之販賣未遂狀態，並非另行起意之行為，公訴人認此與犯罪事實欄一（四）所示之意圖販賣而販入部分犯行屬數罪併罰之關係，顯非妥適，依首揭最高法院判決意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國103年9月30日
刑事第十二庭審判長法官王邁揚
法官蕭一弘法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國103年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│販毒所得│主文││││(新臺幣)││├──┼────────┼────┼───────────────────┤│1│如犯罪事實欄一（│1000元│楊翔証販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍│││一）所示之部分││月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之；扣案之電子磅秤壹台、平版電腦壹台│││││（含遠傳3G卡：000000000000│││││八九三號）、夾鍊袋貳包，均沒收。│├──┼────────┼────┼───────────────────┤│2│如犯罪事實欄一（│1500元│楊翔証販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸│││二）所示之部分││月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之；扣案之電子磅秤壹台、平版電腦│││││壹台（含遠傳3G卡：0000000000│││││一八八九三號）、夾鍊袋貳包，均沒收。│├──┼────────┼────┼───────────────────┤│3│如犯罪事實欄一（│2100元│楊翔証販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年柒│││三）所示之部分││月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之；扣案之電子磅秤壹台、平版電腦│││││壹台（含遠傳3G卡：0000000000│││││一八八九三號）、夾鍊袋貳包，均沒收。│├──┼────────┼────┼───────────────────┤│4│如犯罪事實欄一（││楊翔証販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑│││四）所示部分││壹年肆月；扣案之第二級毒品甲基安非他命│││││肆包（含包裝袋肆個，總驗餘淨重為叁點壹│││││陸肆叁公克）、搖頭丸拾捌顆（含包裝袋肆│││││個，總驗餘淨重為肆點肆叁陸陸公克），均│││││沒收銷毀之；扣案之第三級毒品愷他命肆包│││││（含包裝袋肆個，總驗餘淨重為叁拾陸點陸│││││貳壹肆公克）、電子磅秤壹台、平版電腦壹│││││台（含遠傳3G卡：00000000000│││││八八九三號）、夾鍊袋貳包，均沒收。│└──┴────────┴────┴───────────────────┘