裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2083號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2083號上訴人即被告 黃國清 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第233號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度毒偵字第311號、第323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及定應執行刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告黃國清上訴意旨略以：原審法院審理時，法官敘明本件可向檢察官認罪協商。業經檢察官說明，如按協商程序認可，本案數罪可處應執行刑有期徒刑一年六月。為何原判決合併定執行刑有期徒刑一年十月。上訴人因學識、智能程度低，且不諳法律。依原審判決書記載，被告就108年2月26日施用第一級、第二級毒品犯行部分符合自首規定，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。本案並不是不認可協商程序，原審處有期徒刑一年十月，上訴人認原審判決違反公平、正義原則等語。
三、查本案於原審時經檢察官聲請犯罪協商。但當事人及指定公設辯護人協助被告進行協商後，協商不成立，有原審協商不成立筆錄可憑（原審卷第68、69頁）。本件協商不成立，原審量刑自不受協商時當事人所提出之量刑刑度限制。上訴人以檢察官說明如協商程序認可，可定應執行刑有期徒刑一年六月，原審定應執行刑有期徒刑一年十月，違反公平、正義原則，即非有據。
四、原審判決已敘明，上訴人就起訴書犯罪事實一㈠、㈡，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。就起訴書犯罪事實一㈡，同時施用第一級毒品、第二級毒品，係同時觸犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。上訴人持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用第一毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人所犯上開三罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。並以上訴人曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑7月、7月、9月、9月、2月，並應執行有期徒刑2年3月確定，入監執行後，於105年10月13日縮短刑期假釋出監，至106年10月8日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上訴人於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌上訴人前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯犯罪型態類似之本案施用毒品罪，足見上訴人有特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
另以上訴人就就起訴書犯罪事實一㈡部分，符合自首規定，上訴人此部分犯行應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。審酌被告曾有施用毒品之刑事處遇及論罪前科（累犯部分不予重複評價），仍不知戒除毒癮，，且上訴人於108年2月26日凌晨0時許，同時施用海洛因及甲基安非他命，與單純施用海洛因或甲基安非他命之犯罪情節有別，量刑上自應審酌；並慮及上訴人犯後坦承犯行、自首而接受裁判之態度，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；復考量上訴人自承國中畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第72頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再審酌本案犯罪類型、手法，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰之效果等，定應執行之刑如主文所示，以期相當。量刑及定應執行刑未逾法定刑度，亦無量刑或定執行刑過重之情形，上訴人以上詞指摘原判決量刑及定執行刑有違公平、正義原則，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國108年11月12日臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度訴字第233號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告黃國清上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第311號、第323號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文黃國清施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零零貳零公克）沒收銷燬之；扣案之注射針筒拾捌支，均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除犯罪事實欄一第6行第2字至第8行第10字之記載，應更正為「又因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑7月、7月、
9月、9月、2月，並經本院以102年度聲字第909號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，入監執行後，於民國105年10月13日縮短刑期假釋出監，至106年10月8日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢」；證據部分補充記載「苗栗縣警察局頭份分局勘察採證同意書、自願受搜索同意書、尿液採驗作業管制紀錄、苗栗縣警察局竹南分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、苗栗縣警察局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表、採尿同意書、現場等照片、被告於本院準備程序及審理時之自白、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告就起訴書犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告就起訴書犯罪事實一㈡所為，於108年2月26日凌晨0時許，在苗栗縣竹南鎮運動公園廁所內，同時施用第一級毒品、第二級毒品，係同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。被告施用第一級毒品前、後持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用第一毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭所犯三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期
徒刑7月、7月、9月、9月、2月，並經本院以102年度聲字第909號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，入監執行後，於105年10月13日縮短刑期假釋出監，至106年10月8日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。故被告於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，進而自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯與前罪犯罪型態類似、罪名相同之本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查被告就起訴書犯罪事實一㈡部分，於108年2月26日，在有偵查犯罪職權之警察發覺其上開犯罪前，於警察機關未持搜索票，經當事人同意搜索，於搜得有關施用毒品事證前，主動向警方自承施用毒品，同意接受採尿並交付毒品及吸食器具供警方查扣等情，有被告警詢筆錄及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表在卷可稽（見警卷第1至7頁、第18頁），是依據上開說明，堪認被告就108年2月26日施用第一級毒品及施用第二級毒品，犯行部分符合自首規定，爰就被告此部分犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。至於被告就起訴書犯罪事實一㈠部分分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，則係司法警察依據被告尿液檢驗報告結果始查知犯罪，並由被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，就其所犯犯罪事實一㈠關於107年12月7日21時30分許、22時許，分別施用第一級毒品與施用第二級毒品罪行部分自不合於自首要件而無法適用自首減刑規定，附此敘明。
㈣爰審酌被告曾有施用毒品之刑事處遇及論罪前科（累犯部分
不予重複評價），仍不知戒除毒癮，又犯本件施用毒品案件，其行為實不可取，且被告於108年2月26日凌晨0時許，同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯罪手法，尚與單純施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節有別，量刑上自應審酌；並慮及被告犯後坦承犯行、自首而接受裁判之態度，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；復考量被告於本院審理時自承國中畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第72頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（依起訴書犯罪事實一㈠㈡之順序）。再審酌被告本案犯罪類型、手法，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰之效果等，定應執行之刑如主文所示，以期相當。
三、沒收部分：㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認
沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。故本院就本案應沒收之物，爰於諭知被告應執行之刑後，併為相關沒收之宣告，先予說明。
㈡扣案之白色粉末1包，為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.00
20公克）等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080300039號鑑驗書（見108毒偵311卷第40頁），復據被告供承上開扣案之毒品為其所有，供其施用剩下等語（見本院卷第56頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以包覆扣案海洛因之包裝袋1個，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，俱依前開規定，併予宣告沒收銷燬之。
㈢扣案之注射針筒18支，均為被告所有，係預備供其於起訴書
犯罪事實一㈡即108年2月26日施用毒品所用，據其坦承在卷（見本院卷第56頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
㈣被告於起訴書犯罪事實一㈠施用第一級毒品海洛因所用之注
射針筒1支、施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器及起訴書犯罪事實一㈡同時施用第一級、第二級毒品所用之玻璃球吸食器各1個，均為供被告犯罪所用之物，惟均未扣案，衡諸上開器具並非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第一庭法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芳中華民國108年8月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。