最高法院96年度台上字第5110號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5110號刑事判決

裁判日期：民國96年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一一０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳鴻謀律師被告乙○○
丙○○
之4號上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第四九０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四八、一八四九、一九０四、一九０五、一九三九、一九五一、二０八九、二八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論上訴人即被告甲○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年；又連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年；並均為相關從刑之宣告，暨諭知被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等三人）關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均無罪之判決，駁回甲○○及檢察官各該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟按：㈠、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查本件關於被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分，檢察官係起訴丙○○自民國九十四年八、九月分起，前後連續向被告甲○○購買至少四十次以上之安非他命等情（見起訴書第六頁，犯罪事實三之㈡１）；第一審判決僅就該被告連續販賣安非他命予丙○○三十次之部分，予以論罪（見第一審判決第二至三頁，事實三；第三十頁，附表二編號二），而對於其餘被訴部分（即超過三十次之部分）究竟應否成立犯罪，則全未置論，自有已受請求事項未予判決之違法。原判決未加糾正而予維持，同屬違誤。㈡、經查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。原判決引用第一審判決理由之記載，認扣案之空包裝袋三十二個應予沒收（見原判決第二頁，理由二第一至四行；第一審判決第二十至二十一頁，事實及理由貳、十一之㈡），然依第一審判決附表三編號四之記載，該三十二個袋子係「海洛因殘渣袋」（見第一審判決第三十二頁）。是該部分之扣押物品究係單純之「空袋」或「海洛因殘渣袋」，第一審判決認定之事實核與其理由之論述不相適合，原判決未加釐清，逕予維持，已有可議；且其倘係「海洛因殘渣袋」，則袋上之海洛因殘渣仍屬第一級毒品，原判決未就該海洛因殘渣依法宣告沒收銷燬，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、犯販賣第一級、第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。經查扣案如第一審判決附表三編號七所示之夾鏈袋一包（七十四個），雖可供包裝毒品之用，但既尚未使用，則應衹係供犯罪預備之物，原判決引用第一審判決，認係供犯罪之用，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收（見第一審判決第二十至二十一頁，事實及理由貳、十一之㈡），難謂無判決適用法則不當之違背法令。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第八條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問。本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，公訴意旨係略稱：被告乙○○於九十四年三、四月分某日，在台中市某不知名之模型店購買具有殺傷力之空氣長槍一支，未經許可非法持有之。嗣於九十五年二月分某日，在台中市○○路被告甲○○之租屋處，販賣（原判決所引用之第一審判決第二十二頁第五行誤載為交付）予被告甲○○，甲○○即未經許可而持有。同月分某日，甲○○又將該槍交由被告丙○○帶回其住處藏放。經警於九十五年四月二十四日晚上十時許查獲，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌；甲○○、丙○○分別涉犯同條第四項未經許可，持有、寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。原判決認不能證明被告等三人犯罪，係以：上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認其裝置直徑約六ｍｍ、重量約
０．八八公克金屬鋼珠試射三次，「結果為每平方公分動能達二
０．五八焦耳、二０．五八焦耳、二０．二二焦耳，然鑑定通知書隨附之美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為
七八．六焦耳），則足以『使人喪失戰鬥能力』。刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以『穿入豬隻皮肉層』。本案扣案槍枝每平方公分動能僅達二０．五八焦耳、二０．五八焦耳、二０．二二焦耳，自尚未達上開鑑定通知書隨附之美國軍醫總署殺傷力之定義及刑事警察局對活豬做射擊試驗之標準。則本件扣案槍枝發射鋼珠之動能，威力尚不足以『穿入豬體皮肉』，較諸一般鋒利刀械，尚且不如，苟謂在如此程度之槍枝，即認係違反槍砲彈藥刀械管制條例，具殺傷力之槍枝，依上開說明，要非立法本意，而與社會國民之刑罰感情觀念與認知之社會一般生活經驗評價，顯有相悖。」等由，資為其主要之論據（見原判決第三頁末六行至第五頁）。然查卷附內政部警政署刑事警察局九十五年八月九日刑鑑字第０九五００六八一四二號槍彈鑑定書記載：上開槍枝經裝置適當（即直徑約六ｍｍ、重量約０．八八公克）之金屬鋼珠試射三次結果，單位面積動能分別為每平方公分二０．五八、二０．五八、二０．二二焦耳；而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，即足以穿入人體皮肉層等旨（見偵字第三八００號卷第四十三頁）。其試射結果及所引日本科學警察研究所之研究結果，倘若不虛，則被告等三人被訴販賣、持有、寄藏之上開槍枝，既可發射金屬鋼珠，且其試射三次之發射動能，均可達每平方公分二十焦耳以上，應足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力。原判決未予詳酌慎斷，遽以該槍枝之發射動能，尚不足以「使人喪失戰鬥能力」，亦不足以「穿入『豬體』皮肉」，而為前揭有利於被告等三人之論斷，併有判決適用法則不當之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告甲○○亦就販賣第一級、第二級毒品部分上訴表示不服，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十九日
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