裁判字號：臺灣臺中地方法院102年重訴字第212號民事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決102年度重訴字第212號原告 余嘉和 原告 余志騰 原告 余睿翔 即 余志超 共同訴訟代理人 黃靖閔 律師複代理人 李佳珣 律師被告 賴羽湘 即 趙賴月娥 被告 賴玉美 共同訴訟代理人 陳浩華 律師複代理人 陳博芮
賴皆穎 律師上當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告就伊等所有如附表所示之土地、建物（下稱系爭不動產）聲請拍賣抵押物，經本院以102年度司拍字第44號民事裁定准予拍賣，惟伊並未向被告借款新臺幣（下同）1200萬元，被告亦未將借款交付予伊。本件係原告余志超跟訴外人王 賴瑞玉 借款，才從中國大陸打電話請原告余嘉和先辦理設定抵押權，原告余嘉和始將伊等之印鑑章交給 王賴瑞玉 指定之代書用印。借貸關係存在於原告與王賴瑞玉所屬之廣全公司間。系爭抵押權存續期間於民國94年10月20日已屆滿，如非系爭擔保債權之借款1200萬元確未交付，被告豈會遲至102年2月間才聲請法院拍賣系爭不動產。系爭抵押權所擔保之借款債權既未發生，伊等自得訴請確認被告對伊等之1200萬元抵押債權不存在，並請求被告塗銷系爭不動產上抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告在原告所有如附表所示不動產，所設定擔保債權額1200萬元之抵押權之抵押債權不存在。
㈡被告應塗銷上開抵押權之設定登記。
二、被告則以：系爭1200萬元借款確係原告向被告借款，被告並已交付借款予原告，原告迄未清償等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：
（一）原告於93年11月17日以系爭不動產與被告賴羽湘即趙賴月娥及 黃麗文 共同辦理1200萬元之抵押權，並登記在案。嗣黃麗文於99年5月間死亡後，由被告賴玉美以繼承為原因登記為系爭抵押權之權利人。
（二）王賴瑞玉為原告余志超之岳母。
四、本件爭執事項：被告對原告有無1200萬元之抵押債權存在？
五、本院得心證之理由：
（一）原告主張：伊等未向被告借款1200萬元，被告亦未將1200萬元交付予伊等云云，但為被告所否認，並辯稱：原告確有向其等借款1200萬元，且其等已交付該借款等語。經查：
㈠原告主張：伊等為系爭不動產之所有人，且系爭不動產上
有被告為抵押權人之1200萬元普通抵押權，被告並聲請法院裁定強制執行等語，為被告所不爭執，並有抵押權設定契約書（見本院卷第10-11頁）、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本（見本院102年度司拍字第44號卷），是原告此部分之主張，應堪信為真實。
㈡按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。再若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨參照）。
㈢證人王賴瑞玉於本院證稱：伊女婿（即原告余志超）的大
陸工廠沒有錢發工資，工廠亂糟糟，被鎖無法出去，那時大陸會把人的頭砍掉，剁手，伊3個孫子、女兒在那裡受到威脅，余志超要借錢，伊從大陸回台，跟余志超的爸爸媽媽商量，余志超父母說要用房地來借錢，拜託伊去找人借錢，伊就找被告的母親黃麗文借錢，黃麗文拿現金到伊家裡給伊，伊交給 余志三 （即原告之兄弟）等語（見本院卷第49頁背面至50頁）。證人 楊澄雄 於本院證稱：王賴瑞玉介紹雙方來找伊辦理，余志超在大陸經商失敗被圍廠出不來急需要錢，央請王賴瑞玉趕快籌錢，惟需要設定抵押才能借錢。余嘉和、余志騰、余志三到伊事務所，說錢拿到了，伊才送件。為了救余志超，所以原告共同借錢，後來才知道王賴瑞玉找黃麗文、趙賴月娥籌錢，各600萬元，所以債權人才記載他們。余志三有講原告有拿到錢，余志超有到伊事務所不下10數次，都說錢怎麼解決，我要他跟借款人談分期付款，余志騰到伊事務所要求是否先還部分，才會拖這麼久，最近翻臉才訴訟等語（見本院卷第48-49頁）。證人 周清峰 於本院證稱：伊於93年10月間，前後很多次在王賴瑞玉家點錢給余志三，前後總共1200萬元等語（見本院卷第50頁背面至51頁）。證人余志三於本院證稱：余志超大陸廠總經理於93年間委託伊去廣全公司向王賴瑞玉拿1100萬到1200萬元，分2次拿，第1次拿2、3百萬元，第2次拿7、8百萬元，大約拿1千1百多萬元，都是現金給，2次都是在廣全公司拿，伊拿到錢就匯到大陸工廠，伊只知道拿錢，不清楚誰跟誰借，伊不知道設定抵押權的事，伊有載余嘉和去楊澄雄那裡，伊不清楚做什麼等語（見本院卷第164頁背面至165頁）。再參原告余志超與被告賴羽湘所簽訂之協議書，其上記載：「賴羽湘女士協商協議，雙方同意如下：①向賴女士借貸600萬元，於99年元月31日前償還。（以設定抵押文件為準）②如逾期無法償還，則同意其拍賣所抵押之不動產。債務人：余志超，債權人：賴羽湘（見本院卷第109頁），原告雖稱係一時情急始簽訂云云，惟此筆債務非小，簽協議書時又無何情急之事，原告所稱委無足採。再者，原告余志超所簽發面額各21萬6000元之支票（見本院卷第85-86頁）係作為原告借款1200萬元之利息，此業經證人楊澄雄證述明確（見本院卷第106頁背面、107頁），原告雖稱該支票係支付予廣全公司之貨款云云，惟未舉證證明，顯無足採。綜合上開證人王賴瑞玉、楊澄雄、周清峰、余志三之證詞，及原告余志超與被告賴羽湘所簽訂之協議書、原告余志超所簽發用以支付利息之支票，被告所辯：原告有向其借款1200萬元，且已交付等語，應堪採信；原告主張被告並未交付借款云云，核無足採。又被告交付借款之處所縱在廣全公司，然此不足以否定係被告而非廣全公司借款予原告之事實，原告主張係廣全公司借款云云，不足採信。
（二）綜上所述，原告以系爭不動產為被告設定普通抵押權，且被告業已交付借款，原告主張該抵押權所擔保之借款債權不存在，並無足採。兩造間之抵押債權既屬存在，從而，訴請確認被告在原告所有如附表所示不動產，所設定擔保債權額1200萬元之抵押權之抵押債權不存在，請求塗銷上開抵押權之設定登記，均屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第85條第1項。中華民國104年3月24日
民事第六庭法官謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月24日
書記官洪菘臨