裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第945號刑事裁定
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第945號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人林明山上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院104年度聲字第3191號，中華民國104年8月11日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於施用第二級毒品部分撤銷。
林明山施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人林明山前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經原審分別判處有期徒刑3年6月、3年10月、7月、4年、8月、13年確定，嗣經分別減刑（除前揭宣告有期徒刑13年部分外）為有期徒刑1年9月、1年11月、3月又15日、2年、4月確定，各罪定執行刑後接續執行，於民國96年2月15日假釋出監，於101年7月4日保護管束期滿視為執行完畢。後受刑人於102年11月28日故意再犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審以103年度審訴字第108號判決（以下稱原判決）分別處有期徒刑7月、3月，於103年5月26日確定在案。核受刑人再次犯罪之情形與累犯之要件相符，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條規定聲請更定其刑等語(施用第一級毒品部分業經原審裁定確定，以下均不予贅述)。
二、原裁定意旨略以：受刑人林明山前①於80年間，因麻醉藥品管理條例案件，經原審決處有期徒刑3年6月確定，嗣經減刑為有期徒刑1年9月確定；②於81年間，因肅清煙毒條例等案件，經原審分別處有期徒刑3年10月、7月確定，嗣經減刑為有期徒刑1年11月、3月又15日，應執行刑有期徒刑2年1月確定；③於85年間，因肅清煙毒條例案件，經原審判處有期徒刑4年確定，嗣經減刑為有期徒刑2年確定；④於85年間，因肅清煙毒條例等案件，經原審判處有期徒刑13年、有期徒刑8月確定，嗣經原審98年度聲字第3016號裁定就上開有期徒刑13年部分（不符減刑要件）、有期徒刑8月部分（因受刑人於96年2月5日已假釋出監，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第2項前段規定，視為已依前項規定減其宣告刑）定應執行有期徒刑13年又28日確定。前揭①至④所示罪刑接續執行，受刑人於96年2月15日縮短刑期假釋出監，101年7月4日保護管束期滿，嗣法務部雖曾於103年1月21日撤銷假釋，惟撤銷假釋之事由，經查明發生於前揭保護管束期滿日後，認撤銷假釋不合法等情，有本院被告前案紀錄表、法務部矯正署彰化監獄103年8月22日彰監教字第00000000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署103年9月20日桃檢兆執丙103執更3471字第078679號函各1件在卷可稽。是受刑人就前揭①至④所示罪刑，於101年7月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節堪以認定。本件受刑人於前開案件有期徒刑執行完畢後5年以內之102年11月28日下午2時許，故意再犯原判決所示有期徒刑以上之第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。是聲請人聲請於法相符，爰依法於法定刑加重二分之一後之範圍內，裁定更定累犯之刑如
主文等語。
三、抗告意旨略以：原裁定於理由欄記載受刑人就原判決施用第第二級毒品罪為累犯之事實，復敘明受刑人成立累犯即應加重其刑，並在據上論結之下引用「刑法第47條第1項」，然
主文欄就受刑人施用第二級毒品，未宣告為累犯，逕「更定其刑」，依82年04月13日最高法院82年度第2次刑事庭會議㈢決議意旨，屬「主文文字脫漏」之違誤，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑(最高法院92年度台非字第149號裁定意旨可參照)。經核受刑人原判決所犯之施用第二級毒品罪，犯罪事實發生於000年00月00日下午，所犯為法定刑有期徒刑以上之罪，且係上開有期徒刑各罪執行完畢後5年內故意再犯，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重本刑至二分之一，原裁定此累犯事實之認定洵屬正確，原裁定於理由欄已載本件受刑人於原判決所犯之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，認檢察官之聲請為正當，應裁定更定累犯之刑如主文，惟主文欄卻未諭知「累犯」，似歉疏漏，檢察官抗告指摘及此，核有理由，應由本院將此部分撤銷改判如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國104年9月16日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官杜依玹中華民國104年9月16日