裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第805號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第805號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝俊男選任辯護人李柏杉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第16534號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包陸包（驗餘淨重合計陸拾伍點肆伍肆貳公克）、第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包壹包（驗餘淨重零點壹肆肆柒公克）、手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、氯甲基卡西酮（CMC）之犯意，以其持用之門號0000000000號手機作為聯繫工具，在WeChat通訊軟體之「湯姆熊....（490人）」群組內，以暱稱「男」刊登「霧金惡魔ck需要私我」等內容，散布販售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包之訊息。適於民國106年5月30日，員警 蘇建穎 、 楊家倫 、 林志忠 執行網路巡邏勤務時，發現上開販毒訊息，隨即佯裝為買家「恩仔」將乙○○加入為WeChat通訊軟體之好友，雙方乃於同日下午2時4分許至同日晚間10時52分許之期間，陸續以Wechat通訊軟體聯絡交易上開毒品事宜，並達成乙○○以總價新臺幣（下同）4,000元之價格販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包、第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包1包給「恩仔」之合意。隨後乙○○依約於同日晚間10時52分許抵達新北市○○區○○○路○○○巷口之毒品交易地點，且交付前揭約定之毒品咖啡包7包給喬裝為買家之員警，員警旋即表明身分，當場逮捕乙○○，並扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包（驗前淨重合計
66.0230公克，驗餘淨重合計65.4542公克）、第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包1包（驗前淨重0.8200公克，驗餘淨重0.1447公克）及前揭手機1支（含上開門號SIM卡1枚），因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按實務上及學理上所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。倘若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」，或俗稱「陷害教唆」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然若行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所謂之「提供機會型之誘捕偵查」，或俗稱「釣魚」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。本件辯護人固為被告乙○○之利益辯護略以：觀諸員警與被告前揭對話內容，係以循序漸進之問題，讓被告提高、加深犯意，無非屬學說上所稱「國家誘餌提供過高的經濟誘因」，則其偵查手段是否妥適，有無違背憲法比例原則，容有疑義云云。惟查，被告於106年5月30日員警執行網路巡邏勤務時，即已在WeChat通訊軟體之不特定多數人得共見共聞之群組內，張貼販售前揭毒品咖啡包之訊息，此為被告所是認，並有被告於WeChat群組內所張貼販毒訊息之手機螢幕畫面擷圖1份附卷可稽（見偵卷第45頁），足見被告原即有販售前揭毒品之犯意，而非員警之引誘或教唆始肇生犯意，是員警據此所為之偵查手段，依首揭說明，乃係提供機會型之誘捕偵查，其所取得之證據原則上當有證據能力。至若在被告已有犯意之前提下，雖可對其為誘捕偵查，然偵查人員所使用之手段若另有違比例原則（例如惡意許以顯然不相稱之犯罪所得，以高度強化行為人犯罪之著手），此即不無違法取證之虞，自非不能以刑事訴訟法第158條之4權衡法則之規定檢視是否排除其證據能力，本不待言。然則，觀諸卷附員警與被告聯絡毒品交易之對話譯文所載（見偵卷第41、42頁），員警要約購買之毒品咖啡包數為7包，價額合計為4,000元，衡諸法院辦理毒品案件之實務經驗，員警要約購買毒品之數量、金額尚屬一般，並無蓄意佯以鉅額之金錢要約，企圖高度強化、挑起被告之犯罪著手之情形，其所為偵查手段應屬正當妥適，要無辯護人所稱之違反比例原則之問題。是以員警據此偵查手段所取得之證據當有證據能力，辯護人執此為辯，容非可採。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形為前提。經查，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均表示同意具有證據能力（見本院卷第56、90頁）；而公訴檢察官於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分㈠訊據被告對於其在前開時、地販賣摻有4-甲基甲基卡西酮
、氯甲基卡西酮成分之咖啡包之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查所供大致相符，經核尚無明顯矛盾或不合常情之處；又被告於前揭手機通訊軟體Wechat之群組張貼販毒訊息，並與佯裝為買家「恩仔」之員警於106年
5月30日下午2時2分至同日晚間10時52分許間，陸續以手機通訊軟體Wechat聯絡交易上開毒品事宜乙節，亦有雙方之對話譯文、張貼販毒訊息之手機螢幕畫面擷圖、手機通訊軟體Wechat對話紀錄畫面之翻拍照片在卷可憑（見偵卷第41、42、45、57、59頁）；嗣被告於前開時地遭警方當場逮捕，並扣得前揭咖啡包7包及手機1支（含上開門號SIM卡1枚）等情，有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品採證照片附卷可佐（參見偵查卷第19至27、47至57頁）及該等物品扣案可稽；而該等咖啡包7包經送驗結果，其中「黑色小惡魔金色包裝袋」咖啡包6包，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分（驗前淨重合計66.0230公克，驗餘淨重合計65.4542公克）；另「CeivlnKialn字樣、淺金色包裝袋」咖啡包1包，檢出含有氯甲基卡西酮成分（驗前淨重0.8200公克，驗餘淨重
0.1447公克），此亦有臺北榮民總醫院106年7月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份存卷可考（見偵卷第113、115頁）。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。被告既在前開網路上刊登販售毒品之訊息，嗣並與喬裝為買家之員警達成以前揭價格出售毒品之合意，顯見雙方即有交易之對價關係（更遑論被告亦確可從中賺取價差，此參以被告於警詢中供稱其購入該7包毒品咖啡包之價格為2,800元，而欲以4,000元之價格賣出即明，見偵卷第17頁），故被告當有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當
可採信，是以本件事證已臻明確，被告販賣前揭毒品之犯行俱堪認定。
二、論罪科刑部分㈠查4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告除意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮外，並已著手販賣該等第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告係同時販賣上開2種不同種類之第三級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷（同旨參照最高法院97年度台非字第530號判決意旨）。
㈡被告販賣第三級毒品而未遂，酌依刑法第25條第2項規定
，按既遂犯之刑減輕之；又被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審判中均自白犯行，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。
㈢辯護人固為被告辯護略以：被告於本案是第一次販賣毒品
，且被告所以誤觸法網，係因經濟壓力，不得不出此下策，將自己本身所施用之毒品變賣換取現金後支付未成年子女之開銷，惡性顯然不如大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟。被告已深切悔悟並回歸正途，衡酌被告之犯罪情節、手段尚屬輕微，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，被告亦自始坦承犯行，犯後態度堪稱良好，是本案縱依毒品危害防制條例第17條第2項對所犯一次販賣第三級毒品未遂罪予以減刑，對被告之上開情形，依一般國民情感及生活經驗法則，實仍屬情輕法重，顯有堪可憫恕之情狀，請依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。本案就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而著手販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮，其結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供仍大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故辯護人此節所請，尚無足取。
㈣本院審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取所需，詎其不
思此為，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮，其結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是被告所為自應受有相當程度之非難；另考量被告於犯後即已能坦承犯行，正視己非，並表達知錯悔改之意，態度尚屬可取，且其固因貪圖販毒暴利致罹刑章，然經查獲欲販毒之對象僅有一人、欲販毒數量及可獲金額均非至鉅，兼衡其之犯罪動機、目的、素行紀錄（前有傷害案件之前案紀錄，但本件不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）、手法、自陳高中畢業之智識程度、目前從事租賃清潔用品及假日擔任鐵板燒店之學徒（月入合計約4萬多元）、單親暨扶養2名幼童及其家境普通（以上見本院卷第93、94頁）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤至被告及辯護人固均請求宣告被告緩刑云云，然本院衡以
販賣毒品罪乃萬國公罪，蓋其危害至鉅之故，是以立法者亦始課處極為嚴峻之刑罰，此參照世界各國俱是，本即不宜輕縱被告，貿然免去刑罰之執行，否則如何達到對被告應報及矯正暨對社會大眾一般預防之刑罰效果。況被告已然青壯年，具有相當社會智識與經驗，其當知販賣毒品罪乃屬重罪，觸犯該罪非同小可，更應有此理性恪遵法律規範為是，縱認被告有所稱扶養幼童之經濟壓力，仍應依循正途解決面對，始為正辦，然其竟貪圖販毒暴利，鋌而走險甘犯重罪，既以身試法，即應為自己之行為負責，此乃至明之理，無從執此為由請求宣告緩刑。準此，被告及辯護人此節所請，要無足取。
三、沒收部分茲就本件沒收部分，分別審酌如下：
㈠查扣案之摻有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之咖
啡包合計7包，既屬著手販賣之第三級毒品，應係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
而該等毒品咖啡包係被告供本件販賣毒品所用，與本案有所關聯，俱應依刑法第38條第1項規定，均併予宣告沒收。又該等毒品咖啡包之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝上開毒品，則上開包裝袋與其內包裝之該毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該等毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，而皆應一併諭知沒收。至鑑驗耗用之上開毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收，要不待言。
㈡扣案之前揭手機1支（含前揭門號SIM卡1枚），乃係作
為被告本件販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應併予宣告沒收。
㈢至被告雖欲以總計4,000元之價格販賣第三級毒品，但尚
未收受該等價金，自無任何犯罪所得可言，當無沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本件經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官徐則賢到庭實行公訴。
中華民國107年1月11日
刑事第三庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國107年1月15日以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。