臺灣高等法院106年度上字第1377號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1377號民事判決

裁判日期：民國107年07月04日

裁判案由：回復原狀等

臺灣高等法院民事判決106年度上字第1377號上訴人宏博建設有限公司法定代理人 趙品清 訴訟代理人 周耿德 律師複代理人 涂伯群 上訴人兢美建設股份有限公司法定代理人 黃越勝 訴訟代理人 莊嘉宏 被上訴人 何桂芬 訴訟代理人 梁穗昌 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國106年8月18日臺灣士林地方法院105年度訴字第1752號第一審判決提起上訴，本院於107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人兢美建設股份有限公司（下稱兢美公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張： 緣伊 親至兢美公司位於臺北市北投區預售屋建案「捷韻HOUSE」（下稱系爭建案）工地現場參觀時，兢美公司宣稱系爭建案房屋得為夾層屋使用，現場並設有夾層之廣告樣品屋吸引消費者購屋，伊因而於民國102年7月28日與兢美公司簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭預售屋契約）及土地預定買賣合約書（下稱系爭預售土地契約，以下與系爭預售屋契約合稱系爭契約），購買兢美公司系爭建案第C棟第2樓房屋（下稱系爭房屋）及所坐落基地即臺北市○○區○○段○○段0000000000地號土地應有部分萬分之438（下稱系爭土地，以下與系爭房屋合稱系爭房地），約定系爭房地買賣總價為新臺幣（下同）800萬元（系爭房屋部分為320萬元，系爭土地部分為480萬元），伊簽約後已依約給付第1至4期款合計160萬元。而兢美公司於103年間通知伊將系爭契約之權利義務，概括讓與上訴人宏博建設有限公司（下稱宏博公司）承受繼續履行，並表明與宏博公司負連帶責任。宏博公司接手系爭建案後，亦曾以電子郵件通知伊系爭房屋興建進度及狀況，並說明夾層所需管線及用電設備。依系爭預售屋契約第10條約定，上訴人應於104年9月30日完工，卻遲至105年8月始完工取得使用執照，遲延完工已逾3個月以上；且上訴人廣告其所預售之系爭房屋得施作夾層，依法應為兩造系爭契約之內容，惟所興建之系爭房屋依法不得施作夾層，屬物之重大瑕疵及不完全給付，有不能補正之給付不能情形，伊自得依系爭預售屋契約第24條第1項、消費者保護法第17條第1項、第2項、內政部頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24點及民法第359條、第227條第1項、第256條規定，於105年9月8日及105年9月21日以存證信函或以起訴狀繕本送達，解除系爭契約。又伊係因上訴人不實夾層屋廣告受詐欺而締約，併以原審民事準備
(一)狀兼聲請調查證據狀撤銷系爭契約受詐欺所為之意思表示，伊既已合法解除系爭契約或撤銷意思表示，爰依系爭預售屋契約第24條第1項約定及內政部頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24點、民法第259條、第179條規定，請求上訴人連帶返還已付價金160萬元及其利息，並應依約賠償按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元。等情。爰求為上訴人應連帶給付280萬元，及其中160萬元如原判決附表二（下稱附表二）所示各金額、利息起算日起，至清償日止，按年息百分5計算利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人請求如原判決附表一所示之利息而超逾附表二之利息請求部分，經原審駁回，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不另贅述。）
二、上訴人則以：依系爭預售屋契約第10條第1項約定，兩造係同意以建築主管機關核發系爭房屋使用執照時為完工日期之認定，被上訴人所稱完工日期係104年9月30日，顯有誤會。
又系爭預售屋契約第24條第1項內容未與內政部100年3月24日所頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」牴觸，縱完工日期以104年9月30日為準，系爭預售屋契約第24條第1項約定被上訴人應以書面限期履行催告，始得解除契約，而臺北市政府都市發展局於105年8月17日核發系爭房屋使用執照後，伊即通知被上訴人繳納第3期（使照取得）工程款，卻遭被上訴人拒絕，並於同年9月21日以書面解除系爭契約，既未催告限期履行，尚與上揭約定及民法第254條規定不符，況被上訴人主張解除契約時，亦因使用執照業已核發完工而並經伊提出給付履行，被上訴人解除契約並不合法。又系爭預售屋契約並無施作合法夾層屋之約定，被上訴人將系爭契約攜回審閱5日以上，當知悉系爭房屋不得違法作為夾層屋使用，伊並無宣稱所銷售者係合法夾層屋，被上訴人提出之夾層屋平面圖及模型照片，並非系爭建案之廣告，且縱屬真正而為系爭契約內容之一部，被上訴人知悉系爭房屋不得作為夾層屋使用仍然購買，實無給付不能、不完全給付或瑕疵給付可言，被上訴人無從以系爭房屋具重大瑕疵為由解除契約。況被上訴人於系爭房屋使用執照核發後，伊催繳工程款時，先於105年9月8日存證信函中並未主張有違法夾層屋情事，事後始主張係受不實夾層屋廣告之詐欺致陷於錯誤購買系爭房屋，亦有未合。另兢美公司復辯稱系爭建案由宏博公司概括承受後，宏博公司即與被上訴人洽商後續工程，被上訴人應已同意由宏博公司承擔系爭契約債權債務關係，伊已脫離買賣關係，其後履約爭議尚與伊無涉，伊並無與宏博公司負連帶責任之意思，伊於103年11月12日出具予被上訴人之存證信函表示依民法第305條第2項負連帶責任，係屬錯誤，爰依法撤銷該部分之意思表示等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人於102年7月28日與兢美公司簽訂系爭契約，以總價800萬元購買系爭房地，被上訴人並已支付預售價金合計160萬元。嗣宏博公司因向兢美公司購入系爭建案之建照，由宏博公司概括承受系爭契約之權利義務，並由兢美公司於103年11月12日寄發存證信函通知被上訴人表明依民法第305條第2項規定與宏博公司負連帶責任，宏博公司承受接手繼續履約後，系爭建案於105年8月17日取得使用執照之事實，有系爭預售屋契約（原審卷第18至84頁）、系爭預售土地契約（原審卷第85至104頁）、上訴人間系爭建案建照買賣契約書（原審卷第196至205頁）、兢美公司103年11月12日存證信函與回執（原審卷第161至163頁）、臺北市政府都市發展局105年8月17日核發105年使字第0165號使用執照（原審卷第164至166頁）為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
被上訴人以上訴人有遲延完工及違法夾層屋廣告招攬其簽約，主張解約契約或撤銷受詐欺之意思表示，請求返還已付價金160萬元及給付按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元，合計280萬元等情，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠兢美公司是否應就系爭契約之履行，與宏博公司負連帶責任
？兢美公司得否以錯誤為由撤銷103年11月12日出具予被上訴人之存證信函中所為負連帶責任之意思表示？按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第305條定有明文。本件兢美公司與宏博公司於103年8月22日簽立系爭建案建照買賣契約書後，即於103年11月12日寄發存證信函通知被上訴人表明「（系爭契約之權利義務）業經本公司依民法第305條第1項規定，移轉於宏博公司概括承受，特依本買賣契約第25條函告台端，嗣後本契約相關之權利義務，由宏博公司繼續履行。本公司仍依民法第305條第2項規定負連帶責任。」（原審卷第161至162頁），而上訴人間系爭建案建照買賣契約書亦載明「甲方（即兢美公司）與預售屋承購戶間所簽訂之房屋預定買賣契約中甲方（即賣方）之權利義務由乙方（即宏博公司）概括承受」（原審卷第197頁），核與上揭民法第305條所規定之概括承受他人財產或營業之資產及負債者情形相符，依法兢美公司就系爭契約未到期之預售屋債權履行，本應自到期時起2年內與承擔人宏博公司負連帶責任，兢美公司因而於103年11月12日寄發存證信函通知被上訴人表明願與宏博公司負連帶責任，客觀上即無任何意思表示錯誤可言。兢美公司雖另提出與宏博公司簽立之補充協議2件，主張已與宏博公司約定兢美公司已非系爭契約當事人，僅依民法第349條及350條規定負權利瑕疵擔保責任云云（本院卷第94-95頁），惟查上開2件補充協議所載之預售屋戶別僅有D棟3樓及B棟2樓而已，並非系爭建案之全部預售屋，尚與系爭契約被上訴人所購買之C棟2樓不同，其效力自不及系爭契約之C棟2樓，而上開2件補充協議乃兢美公司與宏博公司間之內部約定，依法尚不得據以對抗外部之被上訴人，兢美公司自不得以此主張於103年11月12日寄發存證信函通知被上訴人表明願與宏博公司負連帶責任之意思表示係有何錯誤情形，況兢美公司係於107年1月4日始於本院具狀主張依民法第88條規定撤銷意思表示（本院卷第85-86頁），已逾民法第90條所規定自意思表示後1年之除斥期間，所辯自不足採。
㈡被上訴人得否以系爭房屋上訴人逾期3個月遲延未完工為由
，不經催告即逕行解除契約，並請求返還已付價金160萬元及給付違約金120萬元？
1.系爭契約約定之完工期限為何？上訴人是否已逾期完工？系爭預售屋契約第10條第1項約定：「本約房屋興建工程於民國102年9月30日前開工，民國104年9月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，雙方同意以建築主管機關核發之使用執照為本社區工程完工日期之認定依據及標準…」，可見系爭預售屋契約約定之完工期限為104年9月30日，並約定以建築主管機關核發使用執照日期為是否完工日期之認定依據及標準，上訴人徒然忽略上開已載明之104年9月30日之完工期限，辯稱兩造係約定以「核發使用執照之時間」為契約約定完工之期限云云，惟系爭預售屋契約真意苟係以核發使用執照之時間為約定完工之期限，豈非可由上訴人按其自行施作進度工期，任意單方片面決定完工期限為何時，苟其始終迄未取得使用執照，豈非永無完工期限，雙方又何須約定有完工期限之必要？上訴人主張顯不足取。而系爭房屋係臺北市政府都市發展局於105年8月17日始核發105年使字第0165號使用執照，已據兩造所不爭，上訴人復未舉證證明如何有不可歸責之事由致遲延完工，足認上訴人確有違約逾期3個月以上始完工之事實甚明。
2.被上訴人得否以上訴人逾期3個月以上遲延完工，不經催告即逕行解除系爭契約？其解除契約是否合法？按被上訴人承買上訴人之某處田三塊，縱於價金之支付應負遲延責任，依民法第254條之規定，亦須上訴人定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。上訴人既未主張此項解除契約之要件業已具備，並曾為解除之意思表示，即不得謂其買賣契約已失效力。復按契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權，最高法院31年上字第2836號、30年上字第214號判例意旨可資參照。另系爭預售屋契約第24條第1項約定：「若賣方於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於賣方致給付不能、逾期三個月未完工或有其他本約約定解約事由時，經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，賣方除應退還所收之價款外，並應賠償房地買賣總價百分之十五之違約金，但若買方所繳價款未達房地買賣總價之百分之十五時，以買方已繳價款為限，買方不得另行請求損害賠償或違約金之支付」（原審卷第43頁）。是被上訴人雖有逾期3個月始行完工之情形，已如前述，但被上訴人主張於105年9月8日及105年9月21日以存證信函（本院卷第127-130頁、原審卷第108-111頁）或以起訴狀繕本送達，解除系爭契約以前，並未定相當期限催告其履行，而於期限內不履行，已據被上訴人所不爭（原審卷第12頁），揆諸前開說明，被上訴人尚不得主張解除契約，其解除契約自不生效力，系爭契約仍屬存在。又內政部100年3月24日內授中辦地字第0000000000號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」壹應記載事項第12條第1項：「本預售屋之建築工程應在民國○年○月○日之前開工，民國○年○月○日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。2.因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間」、第24條第1項：「賣方違反主要建材及其廠牌、規格、開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約」（見原審卷第117-120頁），係中央主管機關依消費者保護法第17條第1項規定之授權，所公告定型化契約應記載及不得記載事項，以避免居於經濟上弱者地位之消費者，就企業經營者所預定之契約條款，每無磋商變更之餘地，而處於不利之地位，為保護消費者，並基於衡平原則，因而公告定型化契約重要條款內容，以供企業經營者使用，並規定不得違反其公告條款內容，否則其條款無效並應予以補充，此觀之同法第17條第2項規定「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、第3項規定「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」即明。是中央主管機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項僅具有補充或代替當事人間定型化契約條款之約定效力，並無變更或排除法律適用之效力，上開內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1項規定賣方違反開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約，不過係規定預售屋定型化契約條款應記載賣方如有遲延完工不能取得使用執照，買方得解除契約之條款內容而已，至買方行使解除契約之權利，自仍應依民法第254條之規定，乃屬當然，此觀之該條項104年06月17日修正立法意旨為「二、為使公告事項之內容及範圍更加明確化，爰參酌現行中央主管機關已公告事項之重要權利義務內容，增訂第二項及第三項有關應記載及不得記載事項之規定，惟因應否記載內容，尚須依個別行業之契約性質及目的定之，故所定應否記載之內容得包括所列事項，而非必然包括全部事項。」，足見中央主管機關所公告應記載事項之條款內容僅包括所列部分事項，並非包括全部事項，是被上訴人自不得以上開內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1項僅規定賣方違反開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約之部分字句，即謂該公告應記載事項具有排除民法第254條規定適用之效力，進而主張系爭預售屋契約第24條第1項所載須經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買方始得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約（按即系爭預售土地契約，見系爭預售屋契約第28條約定）之內容，係違反上開內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1項規定而無效，其無庸定期催告即得逕行解除契約云云，顯屬無據，自不足採。
3.被上訴人主張遲延完工解除契約，請求返還已付價金160萬元，並請求按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元，有無理由？被上訴人以上訴人遲延完工解除契約，並未先行定期催告上訴人履行，其解除契約尚非合法，系爭契約效力仍屬存在，已如前述，而系爭預售屋契約第24條第1項係約定：「若賣方於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於賣方致給付不能、逾期三個月未完工或有其他本約約定解約事由時，經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，賣方除應退還所收之價款外，並應賠償房地買賣總價百分之十五之違約金。」，上開內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第2項亦規定「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十五）之違約金。」，可見其請求返還已
付價金及賠償房地買賣總價百分之十五之違約金係以系爭契約已合法解除而不存在為要件，本件被上訴人既未合法解除契約，系爭契約仍屬存在，被上訴人自不得依上揭規定及民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求上訴人返還已付價金160萬元，並請求按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元。
4.又本件被上訴人係依據上揭規定主張解除契約後，請求返還已付價金160萬元及賠償按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元，並據原審據以闡明後，被上訴人訴訟代理人業已具體表明其請求權基礎之訴訟標的法律關係如上（見原審卷第146-2頁），至於被上訴人得否另依其他法律關係請求給付遲延之損害賠償，非本件起訴之訴訟標的法律關係，尚非本院所得審理範圍內，附此敘明。
㈢兢美公司是否有以系爭建案為合法夾層房屋作為廣告引誘被
上訴人簽約購屋？被上訴人得否以系爭建案有廣告不實之夾層屋瑕疵，主張解除系爭契約或受詐欺而撤銷意思表示，請求返還買賣價金，並請求按系爭房地買賣總價15%計算之違約金？
1.查系爭建案係不得加設夾層之建物，有系爭建案房屋登記謄本上之其他登記事項欄可憑（原審卷第242頁），並為上訴人所不爭，兢美公司於現場銷售系爭建案時有以平面及夾層傢具配置參考圖為現場招攬之廣告，有被上訴人所提出之平面及夾層傢具配置參考圖及夾層立體模型照片可按（原審卷第105-107頁），上訴人雖否認之，但已據簽約前陪同被上訴人前往銷售中心看屋，事後並代理被上訴人簽約之證人 黃于芸 證稱屬實（原審卷第295頁），而上開平面及夾層傢具配置參考圖上所列之平面圖（原審卷第105頁上半部），其形式及內容均與系爭預售屋契約所附之平面圖相同（原審卷第54頁），依被上訴人係購買消費者而上訴人係銷售建商之交易客觀情狀，被上訴人自不可能於事後任意憑空變造之理，足認被上訴人主張應屬實在，上訴人既不能提出當時銷售之傢具配置參考圖及銷售中心裝璜模型以供比對，其空言謂被上訴人提出者係其他建案之廣告及模型云云，要屬卸責之詞，自不足採。
2.惟按104年06月17日修正前之消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」（按該條係104年06月17日始修正增訂第2項：企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。該第2項規定係在系爭契約簽訂之後增訂，依法律不溯及既往原則，本件尚無適用之餘地），並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部，最高法院92年度台上字第2694號判決意旨可資參照。查被上訴人固主張其因上開廣告致誤信系爭房屋得加設合法夾層屋等情，惟依系爭預售屋契約第2條之房屋及停車位標示、第3條之房屋面積及第4條之共有部分、總面積及面積分配比例計算所約定（原審卷第19-21頁），並無任何夾層部分之面積標示，另附件二之平面圖亦未標示系爭建案各層及被上訴人所購買之系爭房屋有何夾層之存在（原審卷第51-58頁），而前述代理被上訴人簽約之證人黃于芸亦證稱「是原告有看過契約」（見原審卷第299頁），而系爭預售屋契約之房屋面積標示及平面圖均係明顯標示其內容及圖示，並無艱深難認情形，被上訴人又係從事導遊工作，顯有相當社會處理交易經驗，足認兢美公司雖有上開夾層屋廣告引誘被上訴人前來締約，但簽約時雙方顯已就廣告內容另為斟酌、約定，而係以非夾層屋之內容簽約。宏博公司雖曾於104年1月23日傳送系爭房屋夾層裝潢圖予被上訴人之代理人黃于芸（原審卷第237-238頁，即被證6），證人黃于芸證稱「因為建設公司有人打電話到我與原告任職的公司，要找原告，我記得，原告不在，我們另外一個同事接，沒有人要幫他接，那因為我有跟她去，所以我接，建設公司的人就說要傳資料給原告，並詢問要傳到哪裡。後來我有把我們公司的傳真號碼給對方，後來對方又打來問有無收到傳真，我發現沒有收到，對方就說可否以電子郵件傳送，所以我就提供我的電子信箱給他，並說我收到再轉給原告，對方就傳這份資料過來。對方傳的時候，他就說要傳圖給原告，郵件過來之後，我去開信箱的時候，看到的就是被證6的資料，當時對方傳到信箱之後又打電話過來，問有無收到，我說有收到，對方有把為什麼要傳資料給原告向我說明，因為我要轉達，我怕轉達錯誤，所以當時我有記在我的筆記本上，我今天有把筆記本帶來。」（原審卷第296頁），而依證人黃于芸所提出之上開筆記本已載明所傳達予被上訴人之內容為「建商來電通知何sunny（即被上訴人）已幫忙做平面規劃會把他們的平面圖及夾層圖給客戶，讓客戶決定配電及配水是否要更改客變，若要客變，就請通知建商，建商不另收費，因工期考量，會先傳真給sunny（即被上訴人），若已有設計師的話，就請設計師看要改就通知建商。」等語（見原審卷第304頁），可見宏博公司係將兩造所約定之平面層系爭房屋，通知被上訴人是否要客戶變更，如客戶同意欲辦理變更為夾層屋，應儘速通知辦理變更，或由被上訴人自行委請之設計師通知宏博公司，因而傳送系爭房屋平面圖及夾層圖予被上訴人，核與宏博公司會計人員製作之系爭建案報表記載系爭房屋「1/23有來電確認客變，已傳真圖供何小姐參考，預定2/1（日）中午來工務所確認客變，有自己設計師」相符（見原審卷第241頁），足認兩造所約定買賣標的本即是平面層房屋，是否欲變更加設夾層，乃委諸被上訴人自由意思決定，被上訴人具有決定權，並係由被上訴人自行委請設計師及工班進行所謂「二次施工」，並非由上訴人代為施作夾層屋，上訴人雖因便宜而有傳送相關夾層屋圖示予被上訴人，但僅供被上訴人參考，被上訴人顯然明知兩造合意買賣交付之系爭房屋標的係平面層建物，而須由被上訴人自行決定是否變更為夾層屋，並自行為二次施工，上開宏博公司於客變階段所傳送之夾層圖示自非成為兩造系爭契約內容之一部，自不得謂上訴人有依約交付其合法夾層屋之義務。上訴人上開之舉固有便宜被上訴人違法加設夾層屋之嫌，但此既為被上訴人所明知，並與之配合辦理客變，被上訴人本於誠信原則，事後自不得以此指上訴人所應交付者係合法之夾層屋。被上訴人雖另辯稱其係受詐欺而誤認系爭契約為合法夾層屋云云，惟被上訴人主觀上苟係誤認系爭契約買賣標的為合法夾層屋，則依其預售屋買賣目的，被上訴人所請求上訴人施作交付者應為已施作完成之夾層屋，豈有於客變階段決定辦理水電設施位置變更後，欲委請設計師再進行二次施工，自行加設夾層之理？被上訴人自不得以事後經其自行辦理客變後，系爭房屋上層牆壁預留有插座，窗框中間加寬為上層地板位置之系爭房屋現場照片（原審卷第265-266頁，另原審267-268頁房屋照片，則係其他住戶所自行施作之夾層後照片，尚非系爭房屋之照片，已據被上訴人所自承，見本院卷第108頁），即謂其主觀上有誤認為合法夾層屋，而主張係受詐欺而撤銷系爭契約之意思表示。再參酌上訴人於105年8月17日核發系爭房屋使用執照後，依約通知被上訴人繳納第3期（使照取得）工程款，被上訴人於105年9月8日係先以自已名義發存證信函時僅稱遲延完工據以解除契約，遍觀全文並無以違法夾層屋之瑕疵為由據以解除契約之陳述（本院卷第127-130頁），事後於105年9月21日以其代理人梁穗昌律師名義寄發解除契約存證信函時，始稱有不實廣告違法夾層屋之給付不能為由併為解除契約之理由，可見被上訴人於初始亦不認本件有違法夾層屋之瑕疵甚明，足認本件上訴人雖有以夾層屋之廣告引誘被上訴人，但並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之要約情形，而已就廣告內容另為斟酌、約定，而係以平面層房屋之內容簽約，事後係由被上訴人自行決定是否欲辦理客變加設夾層而已，則揆諸前開說明，本件兩造並無以該夾層之廣告為要約或已當然成為契約內容之一部情形，被上訴人明知所買賣標的為平面層房屋，係事後自行決定辦理客變加設違法夾層，被上訴人自不得主張系爭房屋具有不得施作夾層之重大瑕疵及不完全給付情形，且係不能補正之給付不能，亦無內政部頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24點第1項之賣方違反主要建材及其廠牌、規格之規定情形而據以解除契約，其進而依系爭預售屋契約第24條第1項、消費者保護法第17條第1項、第2項、內政部頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條及民法第359條、第227條第1項、第256條、第179條規定，主張解除契約後請求回復原狀及依不當得利返還已付價金160萬元及賠償按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元，自屬無據，不能准許。
四、綜上所述，被上訴人以系爭契約上訴人有遲延完工及以不實廣告之違法夾層屋之重大瑕疵及不完全給付情形，而主張解除契約尚非合法，亦無因受詐欺而得撤銷意思表示情形，其進而請求返還已付價金160萬元及賠償按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元，合計請求上訴人連帶給付280萬元及其中160萬元如附表二所示各金額、利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。原審判命上訴人連帶如數給付，並為准免假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月4日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月9日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。