裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第69號刑事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第69號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡瑞安指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 被告 蔡順星 選任辯護人 呂立彥 法扶律師上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第553號，中華民國106年10月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡瑞安與蔡順星係兄弟。詎蔡順星（蔡順星此部分業已判決確定）、蔡瑞安意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年2月24日3時21分許，在新北市○○區○○路○段00巷00號地下室「原宿大樓膠囊旅館」內，由蔡順星交付雨傘予蔡瑞安後在旁把風，由蔡瑞安持雨傘（未扣案）以傘柄勾取之方式竊取 潘厚任 所有、放置飯店櫃台之側背包1個（內含現金新臺幣【下同】2,000元、玉山銀行提款卡1張）得手後與蔡順星共同離去。
二、蔡瑞安意圖為自己不法所有，先後為以下犯行：㈠於106年2月26日5時58分許，在新北市○○區○○○路○○○號
「新北市立第一運動場」之東門簡報室門口，徒手竊取 徐好 未所有、放置地上之手提袋1個（內含紅色腰包1個、老花眼鏡1副、行動電話1支、玉珮1個、鑰匙1串、藥物1包）得手後離去。
㈡於106年3月7日5時32分許，在新北市○○區○○路○段00巷
00號1樓「肉羹麵小吃店」內，徒手竊取 林美月 所有，放置於架上之黑色側背包1個（內含行動電話1支、方型零錢包1個、現金1,100元）得手後離去。
㈢於106年3月17日19時10分許，在新北市○○區○○路○段00
0號1樓「大苑子飲料店」，徒手竊取 李偉誠 所有，放置於鐵架上行動電話1支及黑色斜背包1個（內含眼鏡1副、身分證、健保卡、提款卡各1張、印章1個）得手後離去。
㈣於106年3月21日11時38分許，在新北市○○區縣○○道○段
○○○巷○○號「鴻順建材有限公司」內，持 王馨慶 所有、放置該公司工廠內之螺絲起子，破壞辦公室門鎖後，竊取王馨慶所有、放置抽屜內之現金共計2萬4,550元，蔡瑞安於得手後欲離去之際，經王馨慶發現而當場逮獲蔡瑞安並報警處理。
三、案經潘厚任、林美月、李偉誠、王馨慶分別訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告蔡瑞安對於事實欄一、二部分之竊盜犯行均坦承不諱。就事實欄一部分，有監視錄影翻拍照片在卷可稽（106年度偵字第9663號卷，下稱偵卷，第42至44頁）；再就事實欄二部分，分別核與證人即被害人 徐好未 （偵卷第
25、26頁）、證人即告訴人林美月（偵卷第27、28頁）、李偉誠（偵卷第29、30頁）、王馨慶（偵卷第20至22頁）之警詢證述相符，並有監視錄影翻拍照片及現場照片共36張（偵卷第44至50頁反面）、新北市政府警察局海山分局海山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷可稽（偵卷第31至33、35頁），足認被告蔡瑞安上揭任意性自白均與事實相符，均堪信屬實。綜上所述，本件事證均屬明確，被告蔡瑞安上揭犯行均堪認定。
二、核被告蔡瑞安就事實欄一、事實欄二㈠至㈢所為，均係犯同法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄二㈣所為，則係犯同法第321條第1項第2款、第3款（起訴書僅載321條第1項第3款，惟經檢察官於106年9月27日審理程序時當庭補充同條項第2款）之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪。被告蔡瑞安就事實欄一所示犯行，與被告蔡順星具有犯意聯絡及行為分擔，是被告蔡瑞安應論以共同正犯。被告蔡瑞安就上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告蔡瑞安前因加重竊盜案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2732號刑事判決判處有期徒刑7月確定，於105年12月19日有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如事實欄一、二所示有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項，同法第38條之2第2項分別定有明文。被告蔡瑞安為事實欄一所示犯行時竊得之現金2,000元，為事實欄二㈡所示犯行時竊得之黑色側背包1個、行動電話1支、方形零錢包1個、現金1,100元，為事實欄二㈢所示犯行時竊得之行動電話1支、黑色斜背包1個及眼鏡1副，均為被告蔡瑞安之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於各該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告蔡瑞安為如事實欄一所示犯行時竊得之玉山銀行提款卡1張，為如事實欄二之㈢所示犯行時竊得之身分證、健保卡、提款卡各1張、印章1個等物，雖亦為被告之犯罪所得，然上開物品價值非鉅，且其中提款卡、身分證、健保卡可向各該銀行、機關申請補發或掛失，原物因此失其效用，本院認此部分之沒收宣告並無刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。又被告蔡瑞安為如事實欄一所示犯行而竊得之側背包1個，及為如事實欄二㈠、㈣所示犯行而竊得之物，均經各該被害人及告訴人取回，業據告訴人潘厚任、被害人徐好未分別於警詢時證述在卷（偵卷第23頁反面、第25頁反面），並有贓物認領保管單附卷可憑（偵卷第35頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不宣告沒收。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官及被告、辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示無意見而同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以被告蔡順星於事實欄二之㈠至㈢所示時地均為被告蔡瑞安上開竊盜犯行把風，並收受被告蔡順星所竊得之物；於事實欄二之㈣所示時地為被告蔡瑞安該部分竊盜犯行把風，因認被告蔡順星就上開部分犯行與被告蔡瑞安有犯意聯絡及行為分擔，所為涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪等語。檢察官認被告蔡順星亦共犯上開犯行，無非係以證人即被告蔡瑞安於警詢及偵訊時之證述、告訴人林美月、李偉誠、王馨慶及被害人徐好未警詢證述，及新北市政府警察局海山分局海山派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視錄影器畫面翻拍照片及現場照片等為據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。訊據被告蔡順星堅詞否認有此部分犯行，辯稱：事實欄二之㈠所示時、地伊未在現場；事實欄二之㈡、㈢部分均為被告蔡瑞安自己之作為，伊亦未收受被告蔡瑞安竊得之物；事實欄二之㈣部分係被告蔡瑞安被抓後始打電話叫伊前往該處，伊並未參與等語。經查：關於事實欄二㈠部分，被告蔡瑞安固於偵訊時證稱：其哥哥（指蔡順星）暗示其去將袋子拿走 云云 （偵卷第74頁），然證人 顏孝鴻 於偵訊時證稱：其有聽到蔡瑞安對蔡順星說要不要去拼東西（臺語），蔡順星回說累了，想要回去睡覺，你不走，我要走了，之後其就跟蔡順星離開了等語（偵卷第74頁反面）；又依監視錄影翻拍照片所示，被告蔡瑞安於106年2月26日5時58分著手竊取財物時，現場僅有被告蔡瑞安1人（偵卷第44頁），雖於案發地點附近有攝得被告2人及證人顏孝鴻同時出現之畫面，然僅憑3人同時出現之客觀事實，顯無從貿然推論被告蔡順星與被告蔡瑞安就該次犯行有何謀議行為。而卷內除被告蔡瑞安單方之證述外，別無其他事證可資證明被告蔡順星於事前即已與被告蔡瑞安謀議為該次竊盜犯行，自無從憑以認定被告蔡順星與被告蔡瑞安間就該次竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔。再關於事實欄二㈡部分，被告蔡瑞安固於偵訊時供稱：是蔡順星看到有個袋子，要伊從旁邊走過去把袋子拿走云云（偵卷第74頁反面），然依監視錄影翻拍照片所示，於106年3月7日5時32分實際下手行竊告訴人林美月上開財物時，僅有被告蔡瑞安1人下手（偵卷第45頁反面、第46頁），雖於案發地點附近有攝得被告2人及證人顏孝鴻同時出現之畫面，然無從憑此認定被告蔡順星確有指示被告蔡瑞安為此部分犯行，是除被告蔡瑞安單方之證述外，亦無其他事證可資證明被告蔡順星與被告蔡瑞安間就該次竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，自無從逕為不利於被告蔡順星之認定。再就事實欄二㈢部分，被告蔡瑞安雖於檢察官訊問時供稱：是蔡順星說他要一支手機，蔡順星叫伊進去偷云云（偵卷第75頁），然由監視錄影翻拍照片觀之，被告蔡順星始終未出現於監視錄影畫面內，則被告蔡瑞安上開不利於被告蔡順星之供述顯乏證據佐證，自無從據以認定被告蔡順星亦參與該次犯行之行為。復關於事實欄二㈣部分，被告蔡瑞安雖於偵訊時稱：蔡順星拿螺絲起子將大門撬開叫伊進去偷錢。之後蔡順星將螺絲起子放在裡面的桌上，他人就去旁邊躲云云（偵卷第73頁反面），然依證人即告訴人王馨慶於審理時之證述：蔡瑞安從伊等辦公室門口出來，伊詢問他要做什麼，然後他直接逃跑，伊追趕約100公尺抓到他，回來時他說有另外兩個把風的，要打電話騙他們回來，並稱兩人就躲在縣○○道0段000巷00○號處（嗣後證人更正為200巷29號），警察大概10分鐘到，蔡順星跟顏孝鴻剛好也趕到等語（106年度易字第553號卷，下稱原審卷，第194頁），可知證人王馨慶當場發現竊盜犯行時，曾追趕逃跑之被告蔡瑞安約100公尺遠，又被告蔡瑞安稱被告蔡順星躲藏之地點，經以GOOGLE地圖測量後，距離案發地點為69公尺，有GOOGLE地圖測量畫面擷圖1份在卷可參（原審卷第219頁），兩地相距不遠，倘被告蔡順星當真躲藏於該處為被告蔡瑞安把風，當能察知被告蔡瑞安已失風被捕，則其豈有明知上情，猶仍前往案發現場，致遭警察當場查獲之理？是被告蔡瑞安稱被告蔡順星躲在案發現場附近把風云云，顯不足採。至於證人王馨慶雖另於審理時證稱：蔡瑞安打電話給蔡順星時是騙他說有得手10幾萬元等語（原審卷第196頁），然此至多僅能推論被告蔡順星於接聽電話後得知被告蔡瑞安有竊取他人財物之犯行，尚不能據以推論被告2人間就該次犯行事先已有謀議，而無從作為不利於被告蔡順星之憑據。復查無其他證據可資證明被告2人間就該次犯行有何犯意聯絡及行為分擔，自無從認定被告蔡順星就此部分犯行構成共同正犯。綜上所述，就被告蔡順星涉犯事實欄二㈠至㈣犯行部分，公訴人所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無從就上開部分使本院形成被告蔡順星有罪之心證，此部分不能證明被告蔡順星犯罪，依法自應為無罪之諭知。按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
参、上訴駁回
一、有罪部分按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審審理結果，認被告蔡瑞安所犯事證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第321條第1項第2、3款、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告蔡瑞安正值青壯，不知循正當途徑賺取所需，竟以前述方式竊取他人財物，顯然缺乏尊重他人財產法益之觀念；參以其有財產犯罪前科之素行，犯本件後自始即坦承犯行然尚未賠償各告訴人、被害人損失之犯後態度；兼衡被告蔡瑞安國中畢業之智識程度，擔任搭棚架之學徒並以打零工維生，與父母及兄弟同住、未婚、無子女，有中度智能障礙之生活狀況，及所竊取財物價值等一切情狀，量處如附表原判決主文欄所示之刑與沒收或追徵之諭知，並就如附表編號一至四有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，於法要無不合。原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告蔡瑞安有上揭前科紀錄，就上開各罪均構成累犯，均應依法加重其刑等節，揆諸上開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，難謂有何違法或不當之處，被告認原審量刑過重，尚無可採。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。被告蔡瑞安前已有財產犯罪之前科，詎其仍不知悔改，雖值青壯卻不以正當途徑賺取生活所需，再犯本件上開各次竊盜或加重竊盜犯行，堪認其並未因先前所受刑之宣告、執行而收警惕之效，雖其為中度智能障礙人士，行為能力較常人有較為減低之情形，又關於附表編號五部分，被告蔡瑞安係當場為被害人逮捕而取回財物，然均無從憑此而認其本件犯罪情狀有何可堪憫恕之處，揆諸上開說明，自無依刑法第59條予以減輕其刑之可能。準此，被告蔡瑞安上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，委無足採。綜上，被告蔡瑞安提起本件上訴，徒以原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決量刑過重而有所不當，其上訴為無理由，應予駁回。
二、無罪部分原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告蔡順星有檢察官所指之前揭犯行，而為被告蔡順星無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：本件應就被告蔡順星被訴無罪部分提起上訴。原審以被告蔡順星固坦承於事實欄二㈡、㈢所示時、地在場；於事實欄二㈣查獲時折返現場之事實，惟矢口否認涉有事實欄二所示4次竊盜犯行，辯稱：伊沒有把風，是蔡瑞安自己決定下手行竊，伊只是剛好在場或事後被蔡瑞安叫回現場等語。惟查被告蔡順星於審理中自承其於事實欄二㈡、㈢所示之時、地在場，而證人蔡瑞安於偵查中則證稱：蔡順星於事實欄二㈠至㈣所示時、地均在場，並指示蔡瑞安下手行竊後先行離開等語，復觀諸事實欄二各次案發現場監視錄影畫面，亦可認定被告蔡順星於事實欄二㈠、㈡、㈣案發前，係與被告蔡瑞安一同前往或先後行經案發地點，足見被告蔡順星於被告蔡瑞安為事實欄二各次犯行時，均有經過案發現場或在案發現場鄰近地點，非如被告蔡順星所稱未有每次在場。再證人蔡瑞安證稱：106年2月26日這次是蔡順星看到廁所旁有個袋子，暗示伊去將袋子拿走，上完廁所後，伊看蔡順星要去拿，但有人來，蔡順星就沒拿，之後伊就去拿了；106年3月7日是蔡順星看到有個袋子，要伊從旁邊走過去把袋子拿走，伊偷來就拿給蔡順星；106年3月17日是蔡順星說要一支手機，叫伊進去偷的，當天伊偷到之手機交給蔡順星賣掉了；106年3月21日也是蔡順星叫伊進去該公司內偷錢等語，可知被告蔡瑞安並非指稱被告蔡順星有何把風行為，而係經被告蔡順星事前以行為或言語指示後，由被告蔡瑞安下手實行竊盜犯行再朋分竊盜所得，自難由監視錄影畫面中確認被告蔡順星於上開各次竊盜犯行之分工。況被告蔡瑞安係被告蔡順星之兄弟，其間並無恩怨仇隙，被告蔡瑞安就其所犯各次竊盜犯行均坦承犯罪，並無虛捏事實構陷被告蔡順星之動機及理由，且於警詢及偵查所述之竊盜分工模式（被告蔡順星以行動暗示被告蔡瑞安下手行竊）無明顯矛盾，亦與原判決所認定事實欄一部分之被告2人犯罪手法相同，足見被告蔡瑞安於警詢及偵查時所為之陳述，具有相當之可信性，且除了被告蔡瑞安之證述外，尚有監視錄影畫面及被告蔡順星自承在場，實難僅因監視器畫面中被告蔡順星並無把風之舉措，即認其未涉有上開事實欄二各次犯行。再證人王馨慶於審理中證稱：106年3月21日伊開公司貨車回來，剛到門口時發現門被撬開，蔡瑞安從公司辦公室門口出來，伊詢問他要做什麼，他直接逃跑，伊追趕100公尺抓到他，他說有另外2個把風的，要打電話騙他們回來，另外2人躲在縣○○道0段000巷00○號計程車之後面，後來警方趕到，蔡順星和顏孝鴻剛好也趕來，蔡瑞安被伊抓到後，迄至蔡順星他們趕到現場，大概相隔快10分鐘，這中間蔡瑞安都在和蔡順星講電話，是蔡瑞安主動跟伊說有同夥的，蔡順星他們過來時，也確實是從蔡瑞安所說地點之那個方向過來，蔡瑞安打電話給蔡順星時是騙他說有得手10幾萬元等語。可知被告蔡瑞安行竊失風時，主動告知證人王馨慶尚有其他共犯及共犯躲藏地點，其後被告蔡順星亦係自被告蔡瑞安指示之躲藏方向趕往案發現場，且被告蔡瑞安與蔡順星通話時，係以行竊金錢得手為由，要求被告蔡順星趕去。倘被告蔡順星未有與被告蔡瑞安事先謀議或對其為行竊之指示，尚可無須於接獲其電話時，一再確認有無行竊失風並前往現場查看，自難謂被告蔡順星係已察知被告蔡瑞安被捕，猶仍前往案發現場，致遭警察當場查獲。被告蔡順星應係已指示被告蔡瑞安下手行竊之地點，始在接聽被告蔡瑞安告知得手金錢之電話後，反覆確認有無遭警查獲並趕往現場欲朋分贓款，足認被告蔡順星與蔡瑞安就該次竊盜犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，原判決以此認定被告於該次犯行未在案發地點附近把風，非無率斷之嫌云云。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105年度台上字第198號裁判要旨參照）。經查被告蔡順星雖於本院審理時陳稱：伊在旁邊幫蔡瑞安看有沒有人，後來伊就離開了，蔡瑞安怎麼偷東西伊不知道，蔡瑞安沒有叫伊幫他把風，是他自己要偷的，他要偷之前也沒有跟伊說云云（本院卷第115頁），似已坦承其參與被告蔡瑞安關於事實欄二之各次犯行。然揆諸上開說明，本件仍應調查其他必要之證據，以查被告蔡順星之自白是否與事實相符。又被告蔡順星領有中度身心障礙證明（偵卷第54頁），其是否具備足夠之理解力，得以明瞭把風一詞之語意，並非無疑，自不應單憑被告蔡順星上開不清楚之自白逕認其確涉有上開竊盜或加重竊盜犯行。況被告蔡順星就檢察官上訴部分，已明白表示其沒有參與（本院卷第110頁背面）。本件雖有監視器攝得被告蔡順星與被告蔡瑞安、證人顏孝鴻出現於案發地點附近，然縱被告2人與證人顏孝鴻（不起訴處分）同時出現於案發地點，仍無從憑此即謂被告蔡順星就上開事實欄二㈠、㈡、㈣部分，與被告蔡瑞安具有犯意聯絡及行為分擔。關於事實欄二㈠部分，參諸證人顏孝鴻於檢察官訊問時證稱：伊有聽到蔡瑞安對蔡順星說要不要去拼東西，蔡順星回說其累了，想要回去睡覺，其要走了，之後伊就跟蔡順星離開了等語（偵卷第74頁反面），核與被告蔡瑞安於檢察官訊問時證述：蔡順星暗示伊去將袋子拿走云云（偵卷第74頁）不符，併就監視錄影翻拍照片觀之（偵卷第44頁），堪認被告蔡瑞安著手竊取財物時，被告蔡順星並未在場。準此，就被告蔡瑞安此次犯行，被告蔡順星是否與之有犯意聯絡及行為分擔，容非無疑。次就事實欄二㈡部分，被告蔡瑞安雖於檢察官訊問時陳稱：蔡順星看到有個袋子，要伊從旁邊走過去將袋子拿走云云（偵卷第74頁反面等語）。惟被告蔡順星並未出現於案發現場，係由被告蔡瑞安單獨行竊，有監視錄影翻拍照片可佐（偵卷第45頁反面至第46頁）。準此，僅憑被告蔡瑞安上揭不利被告蔡順星之供述與監視錄影翻拍照片，無從認定被告蔡順星與蔡瑞安之間，就被告蔡瑞安此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔。即令被告蔡順星確曾出現於本次事發現場，亦難認被告蔡順星確就本次竊盜犯行而與被告蔡瑞安間具有犯意聯絡及行為分擔。再關於事實欄二㈢部分，被告蔡瑞安雖陳稱：是蔡順星說要一支手機，叫伊進去偷的，當天伊偷到之手機交給蔡順星，其事後賣掉了云云（偵卷第75頁）。
惟就監視錄影翻拍照片觀之（偵卷第46頁反面至第47頁），被告蔡順星始終未出現於監視錄影畫面內，併參被告蔡順星於檢察官訊問時陳稱：當日伊未到場等語（偵卷第75頁），則被告蔡瑞安上開不利於被告蔡順星之供述顯乏證據佐證，自無從據以認定被告蔡順星亦參與該次犯行之行為，足見此部分係由被告蔡瑞安行竊，復查無其他事證足證被告蔡瑞安所言屬實，綜上，無從僅以被告蔡順星曾出現於案發現場附近一節即謂被告蔡順星確有參與被告蔡瑞安此部分犯行。另就事實欄二㈣部分，被告蔡瑞安陳稱：蔡順星拿螺絲起子將大門撬開叫我進去偷錢。之後蔡順星將螺絲起子放在裡面的桌上，他人就去旁邊躲云云（偵卷第73頁反面）。惟本件係被告蔡瑞安獨自一人先徒步經過「鴻順建材有限公司」，並觀察周遭環境後進入上揭地點，嗣被告蔡順星方與證人顏孝鴻併肩行經該處，且被告蔡順星、證人顏孝鴻2人並未對上開地點投以目光或多加留意等節，此觀監視錄影翻拍照片（偵卷第47頁反面至第48頁）與監視錄影光碟（置於偵卷光碟片存放袋）即明。是被告蔡順星是否知悉被告蔡瑞安已進入上揭地點，已非無疑，其是否確有為被告蔡瑞安把風之舉措，容有疑問。再被告蔡瑞安係自行就大門邊之置物架挑選工具並破壞大門後進入，且其破壞大門時，被告蔡順星並不在場等情，亦有監視錄影翻拍照片（偵卷第47頁反面至第48頁）與監視錄影光碟（置於偵卷光碟片存放袋）可參。此核與被告蔡瑞安所稱：本件係蔡順星使用螺絲起子破壞大門叫伊進去偷錢云云，顯不相符。是被告蔡瑞安上開不利被告蔡順星之供述，難謂可採。再證人王馨慶於原審審理時證稱：伊發現門被撬開，剛好蔡瑞安自伊辦公室門口出來，伊認定他是小偷，他直接逃跑，伊追趕約100公尺抓到他，蔡瑞安說有另外2個把風的，躲在縣○○道0段000巷00號處，他要打電話騙他們回來，伊追趕蔡瑞安之方向與蔡順星躲藏之方向不同等語（原審卷第194至195、197頁），又縣○○道0段000巷00號處距離本件案發地點約為69公尺一節，有GOOGLE地圖測量畫面附卷可考（原審卷第219頁）。準此，倘被告蔡順星確於本件案發地點附近為被告蔡瑞安把風，其應可察知被告蔡瑞安遭證人王馨慶追趕，且其應離開現場以避免遭查獲，並無返回案發現場而自投羅網之必要。再縱被告蔡瑞安以電話聯繫被告蔡順星時確有表明其已得手金錢一情，惟此至多僅足以推認被告蔡順星知悉被告蔡瑞安有竊盜之行為，無從認定被告蔡順星確有指示被告蔡瑞安行竊。復倘被告蔡順星係欲與被告蔡瑞安朋分贓款，其僅須與被告蔡瑞安另行約定地點或分別返回家中再行分贓即可，無須返回現場與被告蔡瑞安會合，此舉反增加其遭查獲之風險，核與常情有違。檢察官上訴意旨泛稱被告蔡順星應係指示被告蔡瑞安下手行竊之地點，始在接聽被告蔡瑞安告知得手金錢之電話後，反覆確認有無遭警查獲並一面趕往現場欲朋分贓款，而認被告蔡順星與蔡瑞安就該次竊盜犯行具犯意聯絡與行為分擔云云，委無足取。綜上，被告蔡順星於本院供稱其有把風云云，尚乏補強證據資以佐證，難謂其自白與事實相符，自非可採。又縱被告2人於事實欄一部分之行竊手法，係由被告蔡順星把風並由被告蔡瑞安下手行竊，固經論析明確如前，然無從憑此即足以推論事實欄二各次犯行均係遵循此一模式進行，且檢察官就被告蔡順星就被告蔡瑞安事實欄二各次犯行間，與之具有犯意聯絡與行為分擔一節，均未提出積極事證供法院審酌，另檢察官上訴意旨雖稱被告蔡順星係以行為或言語指示被告蔡瑞安下手行竊云云，然檢察官就此亦未舉出相關證據以證其所言非虛，準此，應認檢察官所執前詞，均屬無端臆測，洵非可採。綜上，檢察官以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年7月4日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國107年7月4日附表：
┌──┬─────┬───────────────┬───────┬───────┐│編號│犯罪事實│原判決主文│本院主文│備註│├──┼─────┼───────────────┼───────┼───────┤│一│事實欄一│蔡瑞安共同犯竊盜罪，累犯，處有│上訴駁回│起訴書犯罪事實││││期徒刑參月，如易科罰金，以新臺││欄一之㈠││││幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪││││││所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│││├──┼─────┼───────────────┼───────┼───────┤│二│事實欄二之│蔡瑞安犯竊盜罪，累犯，處有期徒│上訴駁回│起訴書犯罪事實│││㈠│刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││欄一之㈡││││仟元折算壹日。│││├──┼─────┼───────────────┼───────┼───────┤│三│事實欄二之│蔡瑞安犯竊盜罪，累犯，處有期徒│上訴駁回│起訴書犯罪事實│││㈡│刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││欄一之㈢││││仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得││││││黑色側背包壹個、行動電話壹支、││││││方形零錢包壹個、新臺幣壹仟壹佰││││││元均沒收，於全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││├──┼─────┼───────────────┼───────┼───────┤│四│事實欄二之│蔡瑞安犯竊盜罪，累犯，處有期徒│上訴駁回│起訴書犯罪事實│││㈢│刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││欄一之㈣││││仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得││││││行動電話壹支、黑色斜背包壹個及││││││眼鏡壹副均沒收，於全部或一部不││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│││├──┼─────┼───────────────┼───────┼───────┤│五│事實欄二之│蔡瑞安犯攜帶兇器毀越門扇竊盜罪│上訴駁回│起訴書犯罪事實│││㈣│，累犯，處有期徒刑捌月││欄一之㈤│└──┴─────┴───────────────┴───────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。