裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第70號上訴人即被告柳○○
（警卷代號0000-000000C真實姓名年籍詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度侵訴字第23號中華民國102年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2547號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柳○○成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
事實
一、柳○○（警卷代號0000-000000C；真實姓名、年籍詳卷，起訴書原記載甲男）為A女（民國000年0月0生，警卷代號0000-000000A；真實姓名、年籍詳卷；起訴書原記載乙女）之舅舅，二人具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係。詎柳○○明知A女於九十五年五、六月間就讀國 小二 年級，猶係未滿十四歲之未成年人，在上開期間某日之晚上，在當時A女位於苗栗縣頭份鎮之居處（完整住址詳卷，下稱上揭居處）某房間內，利用A女與其同床且熟睡不能抗拒之際，基於乘機對未滿十四歲之女子為性交之犯意，跪坐於呈趴睡之A女之後方，先撫摸A女之大腿內側，繼而撥開A女之內褲，著手欲將生殖器插入A女之性器，然因A女當時尚屬年幼，性器官發育尚不成熟，且受睡姿之影響，使柳○○之生殖器難以插入A女之性器，嗣A女於睡夢中感覺下體有痛意而醒來，隨即轉頭往後觀看發現柳○○蹲跪在其臀部後方且內褲半褪露出生殖器，A女驚覺害怕而不敢出聲，乃抽動身體一下，柳○○見狀，認A女已醒來，乘機性交之犯行已難繼續，遂將內褲拉上因而未遂。翌日，A女書寫字條告知其兄D男（真實姓名、年籍詳卷，起訴書原記載丁男），D男再告知母親B女（真實姓名、年籍詳卷，起訴書原記載丙女），惟B女當時因宥於親情，隱忍未為報警處理。迄一０一年三月十九日A女之國中導師至觀護所訪視另案經收容之A女，經A女告知後得悉上情，再經通報後，始循線查悉全情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人A女、A女之母B女、A女之兄D男等之姓名均僅各記載其等之代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷末頁證物袋內所示），先予說明。
二、證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊陳述時未接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即被害人A女、證人B女等於檢察官偵查中所為之陳述，其中A女因未滿十六歲依法不得令其具結而毋庸具結，而B女則依法具結後始為陳述，上開證人等於偵查中作證時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因證人A女係未滿十六歲之人，有其真實姓名對照表可稽，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，且上開證人於偵訊中均能自由陳述，本院審酌上開證人陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，被告亦不爭執此部分之證據能力，依前揭規定，應認有證據能力。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院九十六年度臺上字第六八四二號判決意旨參照）。再按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（1）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力，（2）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗，（3）測謊儀器品質良好且運作正常，（4）受測人身心及意識狀態正常，（5）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力；該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之（最高法院八十八年度臺上字第五０三八號、九十三年度臺上字第一八六五號判決要旨參照）。查本案之測謊鑑定書，係原審囑託內政部警政署刑事警察局進行鑑定，且被告並同意接受測謊，無強迫之情事，而測謊人員並有告知刑事訴訟法所賦予之權利，此有被告簽具之測謊具結書附卷可查（見原審卷一二０頁後附公文信封）；而上開測謊之鑑定人係受訓合格且具有多年測謊鑑定經驗之合格專業測謊人員，有鑑定人資歷表可查，再被告接受測試之地點，係於刑事警察局測謊室，測試環境良好，並無不當外力干擾，其測試過程中依序經鑑定人員說明施測流程，再實施主測謊及測後晤談，且測試前，經被告簽具測謊具結書，表明身心狀態均正常，無包括精神疾病在內之病歷，又觀之測謊圖譜數據分析表，顯示所使用儀器運作正常、記錄功能良好，是以本件測謊鑑定合於刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，測謊程序之要件亦未欠缺，上開測謊鑑定結果自有證據能力。
四、復按性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第十一條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度臺上字第五０二六號判決意旨參照）。查卷附A女之行政院衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審卷末證物袋內所示），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，由醫師依上開對於被害人驗傷及取證所為之特別規定所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。查本案其餘後述所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對其係A女之舅舅，A女於九十五年五、六月間就讀國小二年級，係未滿十四歲之未成年人乙節均不爭執，且坦承於上揭時、地曾與A女同睡一床，並將手伸入A女之內褲，且觸及A女下體之事實，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：
伊當時係要檢查A女有無尿床，因其睡著迷迷糊糊，就將手伸進A女之內褲，而A女當時係趴睡，可能伊的手從A女內褲要伸出來時手指頭有刮到A女陰部，伊並非要趁A女睡覺時對其性侵 云云 。經查：
（一）證人即被害人A女於一０一年三月二十七日偵查中證稱：大約念國小二年級約九歲時，有一天被告即伊舅舅回來並跟伊睡，當時係夏天，伊穿著短袖、內褲，趴著睡，而被告只穿一條內褲，嗣被告將伊內褲從旁邊拉開，並將其性器官插入伊的性器官，伊感覺很痛，就抽動一下，被告就沒有再弄伊，當時伊害怕不敢叫，隔天就寫字條跟伊二哥講，伊二哥再跟媽媽講等語（見偵查卷第十一至十二頁）；嗣於原審一０一年九月五日審理時證稱：「（問：在九十五年五、六月的時候，是不是曾經跟被告睡在同一個房間？）有。」、「（問：就是他很少回來，回來因為他疼妳，所以叫妳跟他一起睡，是嗎？）對。」、「（問：當妳跟舅舅睡在一個房間的時候，曾經尿過床嗎？）沒有。」、「（問：妳在睡覺中，是不是曾經有舅舅要看妳有沒有尿床的情形？）沒有。」、「（問：妳跟舅舅在九十五年五、六月間，跟舅舅睡同一個房間，次數妳有沒有印象，大概有幾次？）就那一次。」、「（問：現在檢察官問妳，就是九十五年五、六月那一次，有睡到半夜被驚醒過來嗎？）有。」、「那時候因為趴睡，那時候只穿短袖跟內褲，到晚上的時候，就感覺有人拉我的內褲。」、「問：因為妳是趴著，妳看得到後面嗎？）看得到。」、「問：妳是有回頭過來看嗎？）就是有空隙可以看。」、「（問：被告的身體姿勢是怎麼樣？）跪著。」、「（問：有趴在妳身上嗎？）沒有。」、「（問：跪在妳正後面還是旁邊？因為妳是趴睡，妳有空隙看到舅舅跪著，跪著的位置是在妳的正後方，還是左邊、右邊？）後方。」、「（問：是正後方嗎？）嗯。」、「（問：妳有看到什麼，請妳繼續說明？）我看到他的生殖器官。」、「（問：生殖器官怎樣？）放進去。」、「（問：放進妳尿尿的地方？）嗯。」、「（問：有把妳內褲脫掉嗎？）沒有，他往旁邊撥。」、「（問：妳剛剛說妳當時是穿三角型的內褲，是有彈性很緊的那種嗎？）沒有很緊。」、「（問：被告把內褲撥開，妳說他生殖器有放進陰道裡面？）他有放，然後我感覺。」、「（問：有進去嗎？）就是有進去就很痛。」、「（問：所以妳剛剛說被驚醒是因為很痛，才驚醒過來？）對。」、「（問：妳驚醒過來的時候，妳看到舅舅生殖器還在妳陰道裡面？還是有在抽動？）那時候他放進去的時候，我感覺到疼痛，我不敢叫，所以我就假裝抽動一下。」、「（問：假裝抽動的意思是什麼？要挪開是嗎？）對。」、「（問：結果有沒有挪開？）舅舅馬上就把那個拿出了。」、「（問：當時舅舅生殖器到底有沒有進去妳陰道裡面，因為妳剛剛說會刺痛？）對。」、「（問：是有進去是嗎？）嗯。」、「（問：妳現在回想，知道有抽動嗎？就是生殖器在妳陰道裡面有沒有抽動，就是一進一出這樣的抽動，妳印象中有嗎？）沒有。」、「（問：只有進去？）嗯。」、「（問：然後妳就刺痛，就有一點挪開，然後他生殖器就出來，就這樣嗎？）對。」、「（問：生殖器離開妳的陰道之後，妳有醒過來做什麼動作嗎？）他拔開以後，他就把內褲弄好，然後就躺回去睡，然後我不敢叫，所以就等天亮。」、「（問：妳第二天起來之後，有沒有把這個事情告訴什麼人？）我有寫紙條。」、「（問：寫紙條給誰？）哥哥。」、「我記得我寫，舅舅昨天晚上把他生殖器官放進我的那個。」、「哥哥就問我真的還假的，我說真的。」、「（問：後來媽媽知道這件事嗎？）知道。」、「（問：大概隔多久？）一、兩天。」、「（問：妳有跟媽媽講發生什麼事情嗎？）我後面有講。」、「（問：媽媽當時反應怎麼樣？有沒有說要怎麼處理，要告訴誰？）那時候外公、外婆都知道了。」、「（問：為什麼九十五年發生的事情，那時候是小二，現在已經國三了，為什麼今年三月的時候妳會跟媽媽講，還有跟觀護人也講說妳要告舅舅，為什麼？）因為那時候，我們老師有去觀護所看我，問我那時候為什麼要打我媽媽，那時候我講完為什麼之後，後來我就說，我舅舅後面也有過來然後打我一巴掌，我就跟老師說，他憑什麼打我，他做錯事情，他有什麼資格碰我，老師就有疑問，他就問我是什麼事。」、「（問：所以妳會跟老師講這一件事情，是偶然的事情發生的是嗎？）嗯。」、「（問：當妳小二發生這件事情，舅舅生殖器進入妳的陰道，妳刺痛醒過來，天亮之後妳有沒有檢查妳陰道有沒有流血？）我沒有檢查。」、「（問：天亮之後，痛的感覺有一直持續多久嗎？）就還是會痛。」、「（問：剛剛檢察官問妳，妳跟妳舅舅互動的過程中，妳有沒有張開過眼睛？）有。」、「（問：妳是在什麼階段張開眼睛？）刺痛的時候。」、「（問：妳所謂刺痛的時候，是不是妳剛剛所說的被告他進入妳的生殖器官的時候？）對。」、「（問：妳睡覺的時候，姿勢是怎麼樣，可否描述？是大字型還是雙腳合著，可否描述那天妳趴著睡覺的姿勢？）雙手疊著、頭放在手上面，然後就整個趴著。」、「（問：腳呢？）腳就平放。」、「（問：如果從上面看下去的話，妳的腳是開開的還是合起來？）有一點開開的。」、「（問：會很開嗎？）不會。」、「（問：那天被告他有沒有壓到妳身上？）沒有。」、「（問：妳有沒有看到他當時在妳後面的姿勢是怎麼樣？）跪著。」、「（問：有無壓到妳的腳？）沒有。」、「（問：妳說妳舅舅有把妳的內褲撥開，他是撥左邊還是撥右邊？）往左撥。」、「（問：妳舅舅的一隻手在撥，另外一隻手在幹什麼妳有看到嗎？）弄他的生殖器官。」、「（問：剛剛我們有看到法官提供給我們妳的診斷報告，請教妳，妳有無從事過性行為？）沒有。」、「（問：當時那天晚上被告他穿怎麼樣的衣服，妳還記得嗎？）紅色內褲。」、「（問：有穿上衣嗎？）沒有。」、「（問：當妳被刺痛有往後看到舅舅的生殖器進入妳陰道，妳有發現當時舅舅褲子是全部脫掉還是穿在身上？）到膝蓋。」、「（問：被告有辦法兩隻腳同時跪下來，這樣的動作他可以做得到嗎？一隻腳不方便，兩隻腳可以同時跪下來這樣的動作，可以做得到嗎？）可以。」、「（問：被告當時除了用手撥開妳的內褲，以及用他的生殖器放入妳的陰道，被告有無用手摸妳的大腿？）有。」、「（問：他摸妳的大腿，是在撥開內褲之前？）撥開內褲之前。」、「（問：他是摸妳大腿的哪個位置？）內側。」、「（問：從被告手去摸妳的大腿一直到他生殖器進入妳的陰道，這段時間大概經過多久，妳現在還可以記得清楚嗎？）一、兩分鐘。」等語（見原審卷第四八至六二頁）。觀諸A女之證詞，始終堅稱被告對其性侵一事，復就其因下體疼痛而轉頭側視被告當時之姿態、動作暨事後之反應等節，指訴甚為具體且詳實，暨A女於偵查中證述時，一度哭泣表示其並未說謊等情（見偵查卷第十二頁），再參酌A女於原審審理中另曾證稱被告以前很疼伊，於本案發生後，A女與被告尚有互動，且伊不會因被告在今年（指一０一年）三月打伊一巴掌，就編故事來對他報復等語，而A女之母B女亦於原審審理中證稱被告與A女之互動不錯，當時被告有時開貨車，會載A女一起去送貨等語（見原審卷第七十頁），被告亦於原審審理中自承後來伊與A女時常見面，互動與以前沒有不同等語（見原審卷第一八三頁），並審酌A女於本院審理時僅為十五歲之少年之心智狀態，殊難想像其有設詞構陷被告之動機及目的，堪認A女上開證詞顯非虛妄，應堪採信。
（二）況原審審理中曾委請內政部警政署刑事警察局對被告及A女實施測謊鑑定，結果認被告回答⑴你有對A女作性行為（生殖器插入下體）嗎？（回答：沒有），⑵有關本案，你有對A女作性行為嗎？（回答：沒有）等問題，均呈不實反應等情；而認A女回答⑴被告有對妳作性行為（生殖器插入下體）嗎？（回答：有），⑵有關本案，被告有對妳作性行為嗎？（回答：有）等問題，均無不實反應等情，有該局一０一年十二月六日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書一份在卷足按（見原審卷第一一二至一三七頁），益證A女前開所述俱屬實情。至於被告於原審之辯護人曾指摘測謊鑑定有瑕疵，未合於不實反應之標準「總和區域中任何區域得-3分以下『或』總分得-4分以下」云云，惟依卷附測謊圖譜分析量化表二所示，針對「5」共計作三次呼吸、皮膚電阻、心脈血壓測試，總和區域中其一區域總和為「0」，又針對「7」共計作三次呼吸、皮膚電阻、心脈血壓測試，總和區域中之另一區域總和為「-3」，「0+(-3)=-3」總分共計-3分，故被告之總分雖未在-4分以下，惟其一區域總和「-3」已符合前揭不實反應之其一標準，故被告於原審之辯護人前揭所指，尚有誤會。又被告於本院審理中另曾指稱伊父親過世後，精神壓力很大，於此種狀況下之測謊結果難認可採云云，惟測謊鑑定係依一般人在說謊時會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，是以受測者之精神因素，並非影響測謊結果之要件，被告以其受測前精神壓力過大，主張測謊結果不準確云云，即非可採。
（三）再者，證人即A女之母B女於偵查及審理中均曾證稱：A女隔天跟A女之哥哥D男講這件事，D男寫一張紙條上載「媽媽，妹妹發生事情了」給伊，伊問D男發生何事，D男結結巴巴，伊找A女問，A女很害怕一直哭，講說被告跪著趴在A女身上，將那個東西放到A女那裡，害A女很痛，伊身為人母及女性，多少可以猜出幾分，之後伊轉而跟伊父母講，當時伊父很激動，講話很大聲，伊要其小聲一點，不要講得大家都知道，伊母很疼被告，因為考量到伊父母親，未帶A女去醫院檢查，伊母媽常對伊稱說她的兒子（即同父異母之被告）這樣做，很對不起伊；當時 渠等 也有打電話要求被告回家談，在上揭居處一樓客廳，被告馬上承認，承認用手撫摸A女之下體，被告跟伊說對不起，跪下求伊原諒，伊家不允許這樣的行為，當下要求被告離開這個家，伊和A女就先離開一天，並請被告離開這個家，隔天伊才帶A女回家，之後被告就離開上揭居處，沒有再住上揭居處；A女之生父E男（真實姓名、年籍詳卷）也有回來，跟A女說這件事很嚴重，A女有無說謊，讓A女很難過，A女稱沒有說謊，後來伊與E男均有問被告有無此事，被告也承認有此事，不過當時伊與E男選擇原諒被告；A女不會為了報復被告打她一巴掌，把被告講的大很誇大嚴重等語（見偵查卷第十二至十三頁、原審卷第六五至六六頁、第六九頁背面）。另證人即A女之兄D男亦於偵查中證稱：A女讀國小二年級時，有告訴伊遭被告性侵，但過程沒有講，伊有告訴B女這件事，但不知道怎麼開口跟B女說，是用寫字條的方式跟B女說等語（見他字卷第十一頁背面）；而證人即A女之生父E男並於偵查中證稱：A女國小二年級時，前妻B女有告訴伊A女遭被告性侵一事等語（見他字卷第十一頁背面）；佐以被害人A女曾於偵查及原審審理中均證稱：隔天伊不敢跟B女講，不知道怎麼跟B女講，怕B女不相信，隔天B女不在，伊不想也不敢跟D男說，便寫字條跟D男講，伊記得字條內容寫被告昨晚把生殖器放進伊那個，D男問伊「真的還假的」，伊說「真的」，後來B女知道這件事，B女找伊問時，伊才知道B女已經知道，伊後來有跟B女講發生何事；祖父母也都知道，他們有問被告這件事；當時伊生父E男知道這件事也有回來，在上揭居處一樓客廳，說這件事情很嚴重，叫伊不要說謊，伊說沒有說謊，E男講說自己當警察，看得出來伊沒有說謊，後來他們一起問被告時，伊在樓上不在場，B女叫伊不要下去；伊記得B女有跟伊說被告承認此事，那時廟口有舞龍舞獅，哥哥說要帶伊去看，被告掏出新臺幣（下同）五十元，叫伊拿去當明天早餐，回家後，伊有跟B女說被告拿五十元給伊，B女說被告知道錯了，叫伊原諒被告，伊當時心裡沒有要原諒被告，後來這件事就沒有再提過；在發生此事後，被告就沒有回上揭居處，在伊國小六年級時，被告沒地方住才回去上揭居處等語（見偵查卷第十一、十二頁、原審卷第五四至五六頁、第六二頁）。按證人B女、D男前揭所述，與證人A女證述案發後向家人轉述性侵經過之證述，均相吻合；又B女於偵查中陳述先前所作的原諒被告決定，現在對A女感到抱歉等詞，一度哭泣（見偵查卷第十三頁之筆錄記載），且於原審審理中證稱：伊家有四個兄弟姐妹，伊與被告感情最好，被告離家出走，伊有替被告向父親求情等語（見原審卷第七一頁），而被告於原審審理中亦自承：發生A女打B女一巴掌之事件後，伊跟B女的感情還是很好，B女應該沒有去陷害伊的動機等語（見原審卷第一八四頁）；再觀諸B女在案發時及原審審理中，心理均在對其父母、其兄（即被告）暨其女（即A女）間掙扎，相隔數年，方於審理中娓娓道出案發後之經過及處置情形。又依證人B女與被告之前揭互動情形，均難認證人B女有勾結A女構陷被告之可能，是以證人B女與D男之證述，均堪為證人A女不利被告指述之佐證。至證人E男雖曾於偵查中證稱：被告未在伊的面前承認性侵一事，後來伊也沒追究下去等語，惟證人E男及證人B女均敘及E男曾受有重大車禍，記憶呈片段式遺失乙節（見他字卷第十一頁背面至十二頁），又證人B女於原審審理中陳稱：證人E男所述部分與伊不合，係因E男擔任警察會保護自己，E男說不想招惹麻煩等語（見原審卷第七二頁背面至七三頁），是以證人E男上開所證，自難執為有利被告之認定。又關於證人即被告之父A1男（真實姓名年籍詳卷）、被告之母A2女（真實姓名年籍詳卷）雖均曾證述被告未因性侵一事在渠等面前下跪道歉云云（見原審卷第一００頁背面），惟證人A1證稱B女瘋掉，根本沒有性侵一事云云（見原審卷第一００頁背面），證人A2女證稱B女及E男有講過性侵一事，伊回答怎麼會這樣，發生此事後，伊很難過，想不通為何隔好幾年才把事情揪出來云云（見原審卷第一０一至一０二頁），二人所述已有未合；又就B女與被告之關係，證人A1男證稱A女、B女與被告相處不好，B女亂賣屋云云（見原審卷第一００頁背面），證人A2女則證稱B女非常孝順、相處不錯，被告平常疼A女，B女與C男平時感情不錯，是伊同意B女賣屋，伊與A1並無因此對A女不高興等語（見原審卷第一０二頁），所述亦相互矛盾，互有出入，顯見其等前揭證詞，多係坦護被告之詞，難採為有利被告之證據。
（四）此外，再觀以本案發現之經過及A女之心路變化：⑴證人B女於原審審理中證稱：A女導師去觀護所看A女，詢問A女為何打媽媽，A女講說被告在A女小時候做的事情，憑什麼打A女，導師詢問何事，A女才把遇到的事情說出來等語（見原審卷第六九頁）。⑵證人A女於偵查及原審審理中證稱：一０一年三月，伊不知道B女怎麼知道其在建國國小，B女叫伊回家，伊沒有要回去，不知道為什麼伊就一直哭，然後打B女，被告就直接過來打我一巴掌，之後國二班導師來觀護所看伊，問伊怎麼會動手打B女，由於被告當時突然從伊後面過來打伊一巴掌，伊跟老師說被告在伊國小二年級時做的那件事情，現在憑什麼打伊，被告做錯事情，有什麼資格碰伊，老師起疑詢問什麼事，伊才說出來，國小二年級被告對伊性侵那件事，讓伊對男生會有距離，想到這件事會生氣，心裡一直惦記著等語（見偵查卷第十二頁、原審卷第五六至五七頁、第六二頁背面）。證人A女與B女前揭所證，相互一致。另被害人A女於原審審理中陳稱：「（問：因為你跟老師或B女講說要告被告，你現在想法呢？還要告被告嗎？）不知道怎麼回答。」等語（見原審卷第五七頁背面）；而A女於一０一年九月五日經原審交互詰問後，原先告訴代理人於同年月十一日陳報為保護A女，不願意接受測謊等詞，嗣於翌日陳報接獲社工電話，社工稱A女改變主意，想要接受測謊證明自己所述為真等詞，有原審電話紀錄表二紙存卷可查（見原審卷第八八至八九頁）。綜合上開各情相互以參，被害人A女所為被告對其性侵之指述，具體明確，核無重大前後陳述不一或其他具明顯瑕疵之情形，且觀諸內政部警政署刑事警察局前揭測謊結果，益徵A女所證屬實，被告辯稱未對A女性侵云云，並不足採。又本案證人B女、D男所為證述內容，雖非直接關於被告對A女性侵犯行之親身見聞，然均係親見A女在偵審外陳述內容與情形之證明，堪為A女在偵審中所為陳述之佐據。再觀諸遭受性侵害對於年幼女性而言不只身心受創，並事涉家庭成員間之互動、和諧或對立，苟無其事，當無故為設詞而自陷家庭、社會強大壓力之理。本案A女案發時為國小二年級學生，當屬年幼，並與B女、祖父母A1、A2同住，與家人及被告間平日互動情形良好並無異狀，當時並無任何向長輩誣指被告性侵而自陷困境之必要與實益。又案發後A女生父E男質問A女是否說謊，對A女未予信任，B女、E男及家中長輩共同選擇隱忍被告該次犯行，置A女於求援但未獲支應之境，內心對此猶有怨懟，迄相隔多年，A女導師因前述之打一巴掌偶發事件，詢問A女，A女一時不滿被告無資格出手，始吐露本案案情，足認A女並非長期設局、主動向他人為不利被告之性侵重罪指控。再參諸A女於審理中之態度，迭經原審委請醫院對A女為性侵傷勢之鑑定、交互詰問A女，復詢問A女之是否接受測謊，對於A女多次探尋以明真實，A女似自覺未受信任，從不願測謊至欲主動接受測謊以證明所述真實，細觀A女測謊態度之丕變，且證人A女與家中長輩原先互動非差，於偵審中尚受諸A1、A2、被告等人加諸之家庭成員、社會外在壓力，苟非確有其事，A女焉會堅實陳述性侵經過而不移，堪認A女據實以陳被告前開犯行，本院認被害人A女所為不利被告之指述與事實相符，均可信屬真正。
（五）容有疑問者，乃被害人A女察覺被告對其性侵之時點。按A女雖曾於偵查及原審中證稱伊發現被告跪在其正後方，將伊的內褲拉開，然後將其生殖器放進伊生殖器等語，惟A女亦同時證稱伊係因很痛才被驚醒，伊不敢叫，就假裝抽動一下等語（見原審卷第五三頁），是以A女就被告對其性侵之過程中，伊何時驚醒察覺，前後證述即有不符之處。 嗣本院 再就上開疑點詢問A女，據其證稱：「（問：你之前說被告在你小學二年級的時候某天晚上，他在你趴睡時有採取跪姿來對你性侵，當時他要性侵你的時候，是有把你壓著不讓你動或是用其他方法讓你無法反抗？）沒有。」、「（問：他有用性器官插入你的性器官？）是。」、「（問：你是有感覺他的性器官有插入嗎？）我只是感覺很痛醒來，我頭側彎往後看到被告的性器官。」、「（問：妳是因為你的性器官很痛才醒來？還是你的性器官還沒有在感覺痛的時候你就醒來了？）我是因下體被插的很痛才醒來。」、「（問：到底妳有沒有看到他脫褲子跪在你的後面？）他插入之前的動作，我沒有看到。」、「（問：你在感覺痛之前是否睡著了？）是。」、「（問：他用他的生殖器插入你的下體，後來為何會停止？）我痛的時候，我就抽動一下後他的生殖器就離開了，沒有再繼續。」等語（見本院卷第三六頁），參諸上情，可知被告應係利用A女年幼，且因熟睡不能抗拒之狀態下，乘機對其性侵，嗣A女因下體疼痛驚醒，轉頭側視始察覺被告內褲半褪露出生殖器跪於其正後方，且一手拉開其內褲，並因A女身體抽動一下，被告迅將生殖器移開。
（六）又A女歷來證詞雖均陳稱被告有將生殖器插入其陰道等語，惟觀A女於原審審理中就被告有無將生殖器插入其陰道等問題時，答稱「（問：被告把內褲撥開，妳說他生殖器有放進陰道裡面？）他有放，然後我感覺。」、「（問：有進去嗎？）就是有進去就很痛。」、「（問：所以妳剛剛說被驚醒是因為很痛，才驚醒過來？）對。」、「（問：妳驚醒過來的時候，妳看到舅舅生殖器還在妳陰道裡面？還是有在抽動？）那時候他放進去的時候，我感覺到疼痛，我不敢叫，所以我就假裝抽動一下。」、「（問：假裝抽動的意思是什麼？要挪開是嗎？）對。」、「（問：結果有沒有挪開？）舅舅馬上就把那個拿出了。」、「（問：當時舅舅生殖器到底有沒有進去妳陰道裡面，因為妳剛剛說會刺痛？）對。」、「（問：是有進去是嗎？）嗯。」等語，及於本院審理中答稱「（問：你是有感覺他的性器官有插入嗎？）我只是感覺很痛醒來，我頭側彎往後看到被告的性器官。」等語，顯然A女之所以會陳述被告有將生殖器插入其陰道，無非係因其感覺下體刺痛，且又發覺被告曾拉開其內褲，並露出生殖器之故，A女應無法具體肯認被告於性侵過程中曾將生殖器插入其之性器中。況以案發當時，A女尚就讀國小二年級，為一年僅八、九歲之幼童，對身體構造尚屬懵懂無知之年紀，亦不儘然瞭解性交之意，且如前述，A女係於下體感覺疼痛時驚醒，則其能否判斷被告生殖器已否插入，即非無疑；況本件案發當時A女年僅八、九歲，性器官尚未完全發育，且是時A女係採趴睡之姿，雙腳平放於床上，於此客觀情狀下，被告縱以跪姿立於A女後方，其亦難將生殖器順利插入A女之性器中。至於原審審理中，雖曾委請行政院衛生署苗栗醫院於一０一年八月二十九日對A女為驗傷診斷，且診斷結果為：「A女之處女膜於壹、參、伍、柒、拾壹有裂傷」，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙存卷可考（見原審卷末證物袋所示），惟觀原審囑託驗傷時間，與本案發生時間，相距已逾五年，雖A女於原審曾證稱伊未曾從事性行為，伊另一性侵案，對方生殖器並未插入其生殖器等語（見原審卷第六十頁），然女性處女膜產生裂傷之原因繁多，諸如運動、騎車或意外傷害等均可能導致，非必然係因性行為所致，是以前述受理疑似性侵害事件驗傷診斷書既與與本案發生時間差距甚久，實難認與被告之性侵行為具有直接之關聯性，而可作為不利被告之認定。另依前述測謊鑑定，被告就其生殖器有無插入A女下體之問題，固然顯示有說謊反應，然被告本即存有乘機對A女性交之犯意，並已著手犯行之實施，被告雖經測試有說謊反應，未必等同於其已對A女性交得逞，且本案除A女前開非十分確信之供述外，並無其他積極證據可認被告性侵過程中，生殖器已與A女之性器接合，達於既遂之程度，基於罪疑唯輕之刑事訴訟原則，本院認被告所為乘機性交犯行，僅止於未遂，附此敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
１、按被告行為後，刑法業經修正，並於九十五年七月一日施行，而查修正前刑法第二十五條第二項、第二十六條前段關於未遂犯處罰之規定，由「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，修正改列於刑法第二十五條第二項，並規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，此項修正僅屬條文之移列，無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之規定（參最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議）。
２、修正施行前刑法第二百二十五條第一項規定：「對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，而九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二百二十五條第一項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，修正理由謂：「配合醫學用語，修正本條第一項、第二項之要件為利用『其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形』」，上開修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二百二十五條第一項之規定（參最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議）。
３、又按被告行為後，兒童及少年福利法已修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第七十條：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」於修正後，僅修改部分文字，並移置為修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自一００年十一月三十日公佈施行，比較修正前後之規定，對被告而言並無有利或不利之處，則本案自應適用修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定。
（二）再猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院九十二年度臺上字第二九六四號判決要旨參照）。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」（現已修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項），其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨（最高法院九十九年度臺上字第一一二八號判決意旨參照）。
（三）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。查被告為A女之舅舅，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所稱之家庭成員關係。另A女係000年0月0出生，有其年籍資料可憑（詳偵查卷末證物袋），於案發時為未滿十四歲之少年，被告對A女為性侵之行為，自屬家庭成員間實施精神及身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之妨害性自主罪，即為家庭暴力防治法第二條第二款所稱之家庭暴力罪。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十五條第三項、第一項之成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪。公訴人認被告所為係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之女子為強制性交罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告於對A女為乘機性交犯行前，乘機撫摸A女大腿內側之猥褻行為，應為乘機性交之階段行為，不另論罪。又被告已著手乘機性交之實行，然未達性器插入之程度時，因A女驚醒而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，並為論罪科刑之諭知，固非無見，然查，本案被告乃係趁A女熟睡不能抗拒之際，乘機對其性交，原審誤認A女於被告行為前業已醒來，並非處於熟睡不能抗拒之狀態，且認被告應係違反A女意願而對其強制性交，容有未當；又本案依現有證據而言，雖可認被告已著手於乘機性交犯行之實行，然尚不足認被告生殖器已插入A女之性器，所為僅止於未遂，原審認被告所為已達性交既遂之程度，亦有未洽。從而，本件被告以否認犯行而提以上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為A女之長輩，竟未能克制自己之性衝動，利用A女對其信任而與之同睡之機會，乘機對A女為性交行為，雖因客觀情狀及A女適時醒來而未能得逞，然已嚴重影響A女之身心及對兩性互動之正常發展，兼衡酌被告使用之犯罪手段、到案後始終否認犯行，未見悔意之犯後態度，另A女於原審審理中則曾表示希望給予被告一次機會等語（見原審卷第六三頁），而A女之母B女亦表示尊重A女之意見（見原審卷第七一頁），並考量被告前未曾有任何犯罪前科（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）及其智識程度（國中肄業）、生活狀況（無業、患有小兒麻痺殘疾）等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
五、末按「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」，修正前刑法第九十一條之一第一項定有明文。上開關於拘束人身自由保安處分之強制治療規定於九十五年七月一日修正公布後，修改為「犯第二百二十一條．．．之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人（最高法院九十六年度第三次刑事庭會議決議參照）。是以為上開犯罪之行為人，必經鑑定程式後確認有施以治療之必要者，始得依該項規定令入相當處所施以治療；苟經鑑定後尚未能認行為人確有施以治療之必要者，即不得為此項宣告。查本案被告前經原審以修正前刑法第九十一條之一第一項規定，囑請財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心對被告實施精神鑑定，該院實施鑑定後，評估被告屬低再犯危險程度，無施以治療之必要，此有該院一０二年一月十七日為恭醫字第0000000000號函附鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第一六四至一六九頁）。是依上開鑑定結果，被告並無施以治療保安處分之必要，爰不另令被告入相當處所施以治療之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二百二十五條第三項、第一項、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官胡忠文法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國102年6月5日