裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第119號上訴人即被告 熊立 武選任辯護人 練家雄 律師上訴人即被告 廖君玲 選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2167號中華民國101年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17595、18886、18887號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
熊立武 犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑捌年叁月，從刑部分，併執行之；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之LG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
廖君玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之LG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之共同販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元，應與熊立武連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、熊立武明知 甲基 安非他命、愷他命係毒品危害防制條第2條第2項第2款、第3款所規範之第二、三級毒品，不得非法販賣或持有（愷他命部分，持有達純質淨重20公克以上者，始該當同條例第11條第5項之非法持有第三級毒品罪），竟分別基於意圖販賣第二級毒品 甲基安 非他命（附表編號1.至7.）、第三級毒品愷他命（附表編號9.）以營利之犯意，或與廖君玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（附表編號8.），而以其所有、持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡之工具（門號0000000000與門號0000000000，為同一張SIM卡，門號0000000000於101年5月間換號為0000000000），於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，單獨販賣甲基安非他命、愷他命或與廖君玲共同販賣甲基安非他命予 劉洸瑋 、 顏德安 、 鍾啓益 、 陳家豪 、 王詩韻 等人以營利（各次販賣或共同販賣所使用之電話、對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表所載）。
二、熊立武明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥、轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先由王詩韻於101年5月31日21時46分許，以其所持用門號0000000000號與熊立武所有、持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥交付愷他命細節後，熊立武即於101年5月31日23時許，前往臺中市○○○○道旁之某加油站前，無償提供第三級毒品愷他命1小包（重量不詳、無證據顯示已達純質淨重20公克以上）予王詩韻，而以此方式轉讓偽藥。
三、嗣熊立武於101年8月8日21時30分許，在臺中市○○區○○街○○○○○號之3為警拘提到案，並扣得熊立武所有供上揭販賣、轉讓毒品所用之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、廖君玲所有供如附表編號8販賣毒品所用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之愷他命2小包（含袋重共0.3公克）、分裝袋3包、電子磅秤1臺等物。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送及臺中市政府警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、陳家豪、王詩韻於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。又上開證人除證人陳家豪外，餘等先前於警詢中之言詞陳述，亦經原審於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。
(二)復按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。卷附被告熊立武所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告及辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示即告以要旨之程式，揆諸前皆說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
(三)再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款規定甚明。卷附被告熊立武所持用門號0000000000號行動電話通聯記錄，係由電信業者為計算通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，乃於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書，故上開通聯記錄應具有證據能力。
(四)本案被告熊立武、廖君玲所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，應認其有證據能力。
(五)至於本案以下所引之其餘書證、物證均非供述證據，且亦無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之情事，復與本案犯罪待證事實有關連性存在，是後述所引用證據之證據能力亦無疑義，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）熊立武、廖君玲於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人劉洸瑋（見101年度偵字第17595號卷第183-184、206-207頁）、顏德安（見同上偵卷第210-213、234-235頁）、鍾啓益（見同上偵卷第90-93頁、第115-116頁）、王詩韻（見同上偵卷第71-72、225頁）於警詢、偵查中及證人陳家豪（見同上偵卷第179頁）於偵查中，證述向被告購買、取得毒品之情節相符，雖上開證人劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、陳家豪於上開證述時均證稱其等係購買安非他命等語，然被告熊立武已自承其賣給他們的是甲基安非他命等語（見本院卷第59頁），是上開證人證稱係買安非他命云云，應係誤認，其等所購買應係甲基安非他命無訛，附此敘明；此外，復有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第64、102、187、218頁以下）、門號0000000000號之通聯記錄（見偵卷第188頁以下）、及扣案之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命處以無期徒刑或7年以上有期徒刑以上、販賣愷他命亦處以5年以上有期徒刑之重度刑責，販賣甲基安非他命、愷他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對像之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告二人就犯罪事實欄一所示販賣甲基安非他命、愷他命之犯行均已坦承屬實，業如前述，雖未扣得被告二人販賣予劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、陳家豪、王詩韻之甲基安非他命、愷他命，劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、陳家豪、王詩韻亦不知被告販入甲基安非他命、愷他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。然甲基安非他命、愷他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。本案被告二人與劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、陳家豪、王詩韻並無特別情誼；且劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、王詩韻於警詢及偵查中暨陳家豪於偵查中均證述向被告二人購買甲基安非他命或愷他命時，有交付金錢之事實；參以被告二人為智識正常之成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命或愷他命以販入價格轉售或無償轉讓他人之理？故被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予劉洸瑋、顏德安、鍾啓益、陳家豪、王詩韻，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。至於被告熊立武於犯罪事實欄二所示時間、地點提供愷他命予王詩韻之行為，被告熊立武否認有收取價金之事實，核與證人王詩韻證述其未交付價金予被告熊立武等語相符，且依卷內證據亦查無被告有藉此販賣營利之事實，難謂被告熊立武有販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。從而，本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪以認定。
三、新舊法比較：被告熊立武行為後，關於數罪併罰要件之刑法第50條於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，原條文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較新舊法之結果，修正後刑法第50條之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條規定。
四、本案成立之罪名（含減輕事由）：
(一)犯罪事實欄一部分：
1.按甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，不得非法販賣或持有（愷他命部分，持有達純質淨重20公克以上者，始該當同條例第11條第5項之非法持有第三級毒品罪）。是核被告熊立武就犯罪事實欄一附表編號1.至8.所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號9.所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告廖君玲就附表編號8.所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收；被告熊立武持有第三級毒品愷他命無積極證據顯示純質淨重20公克以上，均不另論罪。被告二人就編號8.所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
2.又按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1168號刑事裁判意旨參照）。查被告熊立武意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，故以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象各自不盡相同，難認係出於一次犯罪決意，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。故被告熊立武就附表編號1.至9.販賣第二級、第三級毒品之犯行，應係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分論併罰。
3.再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。另毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在 何務員 （司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號參照）。
本案被告熊立武就附表編號1.至6.、8.之犯行、被告廖君玲就附表編號8.之犯行，業於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（被告熊立武就附表編號1.部分曾於法官為羈押訊問時自白犯罪，見聲羈卷第6頁）；爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第二級毒品犯行分別予以減輕其刑。至於被告熊立武於偵查中否認有如附表編號7.、9.之犯行，辯稱：拿錢給陳家豪，是要陳家豪幫忙買甲基安非他命；及要向王詩韻買愷他命云云（見同上偵卷第20頁、45頁反面；第23頁、第45頁反面），已明白否認，並無坦承之情，此外，卷內復查無其他證據足認其曾於偵訊中自白此部分犯行，參諸前開說明，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，附此敘明。
4.被告熊立武及其選任辯護人雖辯稱：被告熊立武有供出毒品來源綽號「小子」或「太子」之人云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查本案被告熊立武雖分別於101年8月9日及21日偵查中向本案承辦檢察官顏偉哲供出毒品甲基安非他命來源為「小祖」其行動電話0000000000、0000000000、0000000000號云云，惟被告所供述之上手為綽號「小祖」之人，非為「小子」、「太子」，該案現由臺灣臺中地方法院檢察署以101年度他字第5556號案件偵辦中，尚未據以破獲乙情，有該署101年10月4日中檢 輝姜 101偵17595字第106506號函（檢察官顏偉哲決行）可稽（見原審卷第54頁）；其後，本院再函該署是否有因本案被告熊立武之供述，因而查獲上手，該署亦函以：未因被告熊立武之供述而查獲上手等情，有該署102年3月12日中檢秀姜101偵他5556字第23486號函（檢察官顏偉哲決行）可稽（見本院卷第69頁）；之後，被告熊立武之辯護人再呈報綽號「小子」或「太子」（手機號碼0000000000、0000000000、0000000000號）之人，已被台中市政府警察局大甲分局逮捕，請求本院再予以函查等語。經本院向台中市政府警察局大甲分局函查後，該分局函以：
本分局破獲綽號「太子」販賣案，並非因本案被告熊立武之供述，進而查獲（詳如偵查報告），該偵查報告並以：本案係秘密證人A1於101年10月下旬向本分局提出檢舉指稱綽號「太子」之女子持用門號0000-000000號行動電話對外與下游購毒者聯繫，本分局將上情報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官陳燕瑩指揮偵辦，依據台灣台中地方法院核發之101年聲監字第1786號、101年聲監續字第1988號通訊監察書對販毒者綽號「太子」之女子持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，歷經2個月之偵查，全案於102年1月17日報請檢察官陳燕瑩指揮，向台中地方法院聲請核發搜索票，按址前往綽號「太子」居住處及下游購毒者居處所實施搜索，而查獲等語，有該分局102年5月13日函及偵查報告附卷可稽（本院第103-104頁），再參以被告熊立武自承：伊並未被大甲分局提訊過等語（見本院卷第92頁）及被告熊立武所指稱之「小祖」其行動電話為0000000000、0000000000、0000000000號與上開秘密證人A1所指之門號0000-000000號行動電話，並不相同。可見本件大甲分局所查獲之綽號「太子」之販毒案，與被告熊立武上開供述，並無任何因果關係，且被告熊立武上開所指稱之事，並未有任何查獲之事。
5.雖被告熊立武之辯護人另以：最高法院100年度上字第4787號判決意旨謂「所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言查獲，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。
」本件大甲分局依秘密證人之檢舉而查獲之犯罪事實與本案被告熊立武上開所指稱供出毒品來源之事證，並不相同，揆諸上開判決意旨，被告熊立武已供出毒品來源「太子」，自已符合減輕之要件云云。然，該當於毒品危害防制條例第17條第1項減輕之事由，須「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯者」等兩個要件同時具備，始有該條之適用，上開最高法院意旨亦係以上開兩個要件為前提（從其稱：被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證自明），本案被告熊立武固供出其上手，然並無查獲之事，已如上述，是以辯護人誤解上開最高法院意旨而認被告熊立武符合該條例第17條第1項減輕之事由，並不足採。
6.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告熊立武就犯罪事實欄一所示販賣第二級、第三級毒品罪，其法定本刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告熊立武就自白販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，業如前述；參以被告熊立武販賣第二級、第三級毒品犯行之犯罪情狀，係居於主要地位，本院認就其前開販賣第二級、第三級毒品罪之法定刑為量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。至於被告廖君玲部分，其之所以參與本件如附表8所示之犯行，乃緣於與被告熊立武為男女朋友，被告廖君玲未識法之嚴峻，基於男女朋友之情誼，受被告熊立武之委託而參與販賣第二級毒品，揆其販賣情節顯居於次要地位，且並未拿取販毒之款項，以被告廖君玲此部分犯案情狀對照販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，縱經毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其法定刑至3年6月，仍有情輕法重而嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與被告熊立武有所區隔，是認被告廖君玲之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。是爰就被告廖君玲所犯如附表8所示之販賣第二級毒品罪，再適用刑法第59條規定，遞減輕其刑。
(二)犯罪事實欄二部分：按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑。（最高法院98年度台上字第2810號刑事裁判意旨參照）。又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查本案被告熊立武轉讓之愷他命非屬注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告熊立武自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告熊立武即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告熊立武所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下；藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑則為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。本件並無證據足證被告熊立武所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告熊立武轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。故核被告熊立武就犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。且被告熊立武上開轉讓偽藥犯行與其上開販賣第二、三級毒品犯行，亦犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告熊立武所犯之轉讓偽藥罪部分，既因法條競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第3項論科，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，雖被告熊立武於偵查中及法院院審理時均自白此部分犯行，但此部分仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
五、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
：(一)被告熊立武行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且原審判決就被告熊立武本案所犯之轉讓第二級毒品行為宣告有期徒刑3月，屬得易服社會勞動之刑度，依上開說明，此得易服社會勞動之刑度即不得與不得易科罰金、服社會勞動之販賣毒品行為併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑8月6月，即屬有誤。(二)扣案之電子磅秤一台，係被告熊立武於101年8月8日甫購買與本案並無關係等情，除據被告熊立武供承在卷外（本院卷第128反面），並與同案被告廖君玲於警、偵（偵卷第119頁、139頁反面）及本院審理時之供述（本院卷第129頁）相符，是該扣案之電子磅秤一台自非屬供被告熊立武販賣第二級、第三級毒品所用之物，原審未予查明，遽依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，自有未洽。(三)被告廖君玲因與被告熊立武為男女朋友，未識法之嚴峻，基於男女朋友之情誼，受被告熊立武之委託而參與販賣第二級毒品，其販賣情節顯居於次要地位，且未取得販毒之款項，有情輕法重之情，應有刑法第59條酌減之適用，原審未及適用自有違誤。
(二)被告熊立武上訴請求從輕量刑、被告廖君玲上訴請求予以緩刑（另請求依刑法第59條酌減，此情業經本院認有理由，已如上述）云云。惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、
75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本案原審之科刑，顯係本於被告熊立武之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至於其辯護人另舉他案，認被告熊立武亦應有依刑法第59條酌減之情云云，然被告熊立武並無刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕之情，已如上述，且本案與他案案情不同，自無法援引。是被告熊立武上訴稱原審判決量刑顯屬過重及未審酌其亦有刑法第59條之適用云云，並無理由；被告廖君玲雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可參，且其犯後已坦承認罪，並須照顧其母親之病等情，惟被告廖君玲為大學畢業，明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟受被告熊立武之委託，參與販賣第二級毒品，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，本院認以其智識程度(非屬少不更事之人)仍參與上開販賣毒品之犯行，不宜為緩刑之宣告，是其上訴請求宣告緩刑並無理由。
(三)從而，被告熊立武以原審量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑，提起上訴，並無理由；而被告廖君玲以原審未審酌被告廖君玲有刑法第59條之情，並請求緩刑，提起上訴，其中原審未審酌其有刑法第59條之情，固有理由，而請求緩刑部分，則無理由。然而原審判決既有上開可議之處，已屬無可維持，自應由本院撤銷改判，定應執行刑部分，因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。
六、量刑：爰審酌第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告二人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，被告熊立武更先後多次販賣第二級、第三級毒品，另有一次轉讓第三級毒品供他人施用之犯行，亦助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康；惟被告廖君玲之販毒行為僅只1次，於犯罪後，已在偵查及法院審理中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好；被告熊立武除附表編號7.、9.以外之犯行亦均坦承不諱，犯後態度尚可；且販毒不法所得非鉅，合計被告熊立武販賣毒品不法所得共8,500元等一切情狀，分別量處如主文第二、三所示之刑，並就被告熊立武附表所犯部分，合併定其應執行之刑。
七、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。
而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事裁判意旨參照）。是以，被告二人共同販賣第二級毒品罪1次、被告熊立武販賣第二級、第三級毒品各7次、1次，因犯罪所得之財物共8,500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告熊立武之財產抵償之，並就其中附表編號8.犯罪所得之財物1,000元，與廖君玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
(二)又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號刑事裁判參照）。查扣案之LG廠牌（含門號0000000000號之SIM卡1張，係自門號0000000000換號而來）、三星廠牌之行動電話各1支（含門號0000000000）分別係被告熊立武、廖君玲所有，且係供本案犯罪聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。並就LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）供轉讓偽藥使用部分，另依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
(三)至於扣案之電子磅秤1臺、愷他命2小包（含袋重0.3公克）、分裝袋3包雖係被告熊立武所有，然查無其他積極證據證明該等物品與本案有何關連性，爰不予宣告沒收。
(四)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告熊立武所為如附表所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自均應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國102年6月5日附表：
┌──┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及│交易過程及被告販賣│被告所犯罪名及科刑││││地點│毒品所得之財物│（含主刑及從刑）│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│1.│劉洸瑋│民國100年│先由劉洸瑋於101年│熊立武販賣第二級毒品││││12月24日│12月24日至26日某日│，處有期徒刑參年柒月││││至26日某│21時許以前，以其所│。扣案之LG廠牌行動電││││日21時許，│持用門號0000000000│話壹支（含門號○九八││││在臺中市西│號與熊立武所持用門│0000000號SIM││○○○區○○路│號0000000000號聯絡│卡壹張）沒收；未扣案││││0段00之0號│，雙方談妥交易細節│之販賣第二級毒品所得││││附近│後，即前往左列地點│之新臺幣壹仟元沒收，│││││，以新臺幣（下同）│如全部或一部不能沒收│││││1,000元之代價，販│時，以其財產抵償之。│││││賣第二級毒品甲基安││││││非他命1小包（重量││││││不詳）予劉洸瑋，並││││││由熊立武交付毒品及││││││收訖價金而完成交易││││││。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│2.│劉洸瑋│101年5月│先由劉洸瑋於101年│熊立武販賣第二級毒品││││28日15時許│5月28日14時20分許│，處有期徒刑參年陸月││││，在臺中市│，以其所持用門號09│。扣案之LG廠牌行動電││││西屯區ＯＯ│00000000與熊立武所│話壹支（含門號○九八││││路之7-11便│持用門號0000000000│0000000號SIM││││利商店前│號聯絡，雙方談妥交│卡壹張）沒收；未扣案│││││易細節後，即前往左│之販賣第二級毒品所得│││││列地點，以500元之│之財物伍佰元沒收，如│││││代價，販賣第二級毒│全部或一部不能沒收時│││││品甲基安非他命1小│，以其財產抵償之。│││││包（重量不詳）予劉││││││洸瑋，並由熊立武交││││││付毒品及收訖價金而││││││完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│3.│顏德安│101年5月│先由熊立武於101年│熊立武販賣第二級毒品││││18日21時45│5月18日12時54分許│，處有期徒刑參年柒月││││分許，在臺│，以其所持用門號09│。扣案之LG廠牌行動電││││中市梧棲區│00000000號與顏德安│話壹支（含門號○九八││││ＯＯ街附近│所持用門號00000000│0000000號SIM│││││44號聯絡，雙方談妥│卡壹張）沒收；未扣案│││││交易細節後，熊立武│之販賣第二級毒品所得│││││隨即前往左列地點，│之財物壹仟元沒收，如│││││以1,000元之代價，│全部或一部不能沒收時│││││販賣第二級毒品甲基│，以其財產抵償之。│││││安非他命1小包（重││││││量不詳）予顏德安，││││││並由熊立武交付毒品││││││及收訖價金而完成交││││││易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│4.│鍾啓益│101年5月│先由鍾啓益於101年│熊立武販賣第二級毒品││││22日21時許│5月22日10時18分許│，處有期徒刑參年柒月││││，在臺中市│，以其所持用門號│。扣案之LG廠牌行動電││││潭子區ＯＯ│0000000000號與熊立│話壹支（含門號○九八││││路之「ＯＯ│武所持用門號098011│0000000號SIM││││」日本料理│9238號聯絡，雙方談│卡壹張）沒收；未扣案││││店門口旁│妥交易細節後，熊立│之販賣第二級毒品所得│││││武隨即前往左列地點│之財物壹仟元沒收，如│││││，以1,000元之代價│全部或一部不能沒收時│││││，販賣第二級毒品甲│，以其財產抵償之。│││││基安非他命1小包（││││││重量不詳）予鍾啓益││││││，並由熊立武交付毒││││││品及收訖價金而完成││││││交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│5.│鍾啓益│101年5月│先由熊立武於101年│熊立武販賣第二級毒品││││25日14時許│5月25日13時41分許│，處有期徒刑參年柒月││││，在臺中市│，以其所持用門號09│。扣案之LG廠牌行動電││││潭子區ＯＯ│00000000號與鍾啓益│話壹支（含門號○九八││││路之「ＯＯ│所持用門號00000000│0000000號SIM││││」日本料理│70號聯絡，雙方談妥│卡壹張）沒收；未扣案││││店門口旁│交易細節後，熊立武│之販賣第二級毒品所得│││││即前往左列地點，以│之新臺幣壹仟元沒收，│││││1,000元之代價，販│如全部或一部不能沒收│││││賣第二級毒品甲基安│時，以其財產抵償之。│││││非他命1小包（重量││││││不詳）予鍾啓益，並││││││由熊立武交付毒品及││││││收訖價金而完成交易││││││。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│6.│鍾啓益│101年6月│先由熊立武於101年│熊立武販賣第二級毒品││││11日14時30│6月11日7時8分許│，處有期徒刑參年捌月││││分許，在臺│，以其所持用門號09│。扣案之LG廠牌行動電││││中市潭子區│00000000號與鍾啓益│話壹支（含門號○九八││││ＯＯ路之「│所持有門號00000000│0000000號SIM││││ＯＯ」日本│37號聯絡，雙方談妥│卡壹張）沒收；未扣案││││料理店門口│交易細節後，熊立武│之販賣第二級毒品所得││││旁│即委託不知情之熊自│之新臺幣壹仟伍佰元沒│││││成前往左列地點，以│收，如全部或一部不能│││││1,500元之代價，販│沒收時，以其財產抵償│││││賣第二級毒品甲基安│之。│││││非他命1小包（重量││││││不詳）予鍾啓益，由││││││熊 自成 交付毒品予鍾││││││啓益及收訖價金而完││││││成交易後， 熊自成 事││││││後再將價金交付熊立││││││武。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│7.│陳家豪│101年5月│先由熊立武於101年│熊立武販賣第二級毒品││││22日22時許│5月22日21時44分許│，處有期徒刑柒年。扣││││，在臺中市│，以其所持用門號09│案之LG廠牌行動電話壹││││北區ＯＯＯ│00000000號與陳家豪│支（含門號○九八○一││││路與ＯＯ路│所持用門號00000000│一九二三八號SIM卡壹││││交岔路口附│11號聯絡，雙方談妥│張）沒收；未扣案之販││││近│交易細節後，熊立武│賣第二級毒品所得之新│││││即前往左列地點，以│臺幣壹仟元沒收，如全│││││1,000元之代價，販│部或一部不能沒收時，│││││賣第二級毒品甲基安│以其財產抵償之。│││││非他命1小包（重量││││││不詳）予陳家豪，並││││││由熊立武交付毒品及││││││收訖價金而完成交易││││││。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│8.│顏德安│101年6月│先由顏德安於101年│熊立武共同販賣第二級││││10日22時許│6月10日21時7分許│毒品，處有期徒刑參年││││，在臺中市│，以其所持用門號09│柒月。扣案之LG廠牌行││││ＯＯ區ＯＯ│00000000號與熊立武│動電話壹支（含門號○││││Ｏ醫院對面│所持用門號00000000│000000000號││││之全家便利│38號聯絡，雙方談妥│SIM卡壹張）、及三星││││商店前│交易細節後，熊立武│廠牌行動電話壹支（含│││││即委託廖君玲前往左│門號00000000│││││列地點，以1,000元│一九號SIM卡壹張）沒│││││之代價，販賣第二級│收；未扣案之共同販賣│││││毒品甲基安非他命1│第二級毒品所得之新臺│││││小包（重量不詳）予│幣壹仟元，應與廖君玲│││││顏德安，該次由廖君│連帶沒收，如全部或一│││││玲交付毒品與顏德安│部不能沒收時，以其等│││││及先收訖500元價金│財產連帶抵償之。│││││而完成交易，廖君玲││││││並以其所持用門號09││││││00000000號回撥至熊││││││立武所持用上開門號││││││告知完成交易，2日││││││後顏德安再將上開積││││││欠之500元價金償還││││││予熊立武。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│9.│王詩韻│101年6月│先由熊立武於101年│熊立武販賣第三級毒品││││3日19時30│6月3日18時38分許│，處有期徒刑伍年。扣││││分許，在臺│，以其所持用門號09│案之LG廠牌行動電話壹││││中市北屯區│00000000號與王詩韻│支（含門號○九八○一││││ＯＯ路00巷│所持用門號00000000│一九二三八號SIM卡壹││││000弄附近│08號聯絡，雙方談妥│張）沒收；未扣案之販│││││交易細節後，熊立武│賣第三級毒品所得之新│││││即前往左列地點，以│臺幣伍佰元沒收，如全│││││500元之代價，販賣│部或一部不能沒收時，│││││第三級毒品愷他命1│以其財產抵償之。│││││小包（重量不詳）予││││││王詩韻，該次由熊立││││││武先交付毒品，同意││││││王詩韻暫行積欠價金││││││而完成交易，王詩韻││││││101年6月6日晚間││││││，在上開地點將積欠││││││之500元價金償還予││││││熊立武。││└──┴────┴─────┴─────────┴──────────┘