裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第949號刑事判決
裁判日期：民國111年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第949號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林子傑選任辯護人辜得權律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3606號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年11月初，以每包新臺幣（下同）250元之價格，向真實姓名、年籍不詳，自稱「 劉家盛 」之人購得毒品咖啡包共188包後，即於同年12月23日18時5分許，以其所持如附表編號1所示之行動電話使用WeChat（即微信）通訊軟體，以暱稱「露露米」帳號對不特定人傳送：「嚕嚕米原汁回歸，傳播：無，酒類：ｍoncler，地點：新北市，因為交通不便，現在只有自取，由於人手不足，請大家廣告看清楚，也別一直催客服人員，感謝各位的配合」之訊息而欲販售上開毒品咖啡包。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同日18時47分許起，使用微信通訊軟體與甲○○聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）3800元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包10包，以及相約在新北市○○區○○路000號前進行交易等事宜，甲○○即於同日22時許步行抵達上開約定地點，進入佯裝毒品買家之警員所駕駛之車輛並確認彼此身分後，即交付毒品咖啡包9包（下稱本案毒品咖啡包）予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕甲○○，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2所示之本案毒品咖啡包，再經甲○○之同意，帶同警方至其新北市○○區○○街00巷00號3樓之住處，查扣如附表編號3、4所示之其餘毒品咖啡包，始循線查悉上情。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第48、81頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱，並有警員職務報告、自願受搜索同意書、微信通訊軟體對話譯文、內政部警政署刑事警察局110年5月7日刑鑑字第1100003172號鑑定書各1份、新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、通訊軟體對話紀錄翻拍畫面8張及現場暨扣案物照片16張附卷可稽（見偵卷第25、26、31至43、65至78、127、128頁），以及有如附表編號1至4所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於偵查時供稱：我是以1包250元向「劉家盛」購買扣案的毒品咖啡包等語（見偵卷第96頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第3121號、第3124號判決意旨參照）。從而，依被告於警詢時供稱：扣案一部份毒品咖啡是準備要販賣的等語（見偵卷第19頁），可知被告係意圖營利而購入扣案毒品咖啡包，之後再以通訊軟體對不特定人發送訊息而欲販售，實已達販賣毒品罪之著手階段。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之警員議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。
㈢次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即
同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告販賣如附表編號2所示之本案毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分一節，有上開鑑定書可考，並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有毒品咖啡包（純質淨重5公克以上）之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。起訴意旨認被告涉犯同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，惟基本社會事實同一，且經本院當庭諭知另涉犯同條例第9條第3項之罪名（見本院卷第47、79頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈣刑之加重、減輕說明：
⒈被告前因賭博案件，經本院以106年度簡字第2863號判決判處
有期徒刑5月確定，於107年2月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟再為本案犯行，顯見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案犯罪情節，被告亦無應量處最低法定刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使被告承受之刑罰超過其應負擔之罪責（最高法院109年度台非字第139號判決意旨參照），自應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
⒉被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所
為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。又被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒊至被告固供述其毒品來源係「劉家盛」，然本案並未因此而
查獲其他正犯或共犯一節，有新莊分局110年11月11日新北警莊刑字第1104056410號函暨職務報告1份在卷可佐（見本院卷第53、55頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案毒品咖啡包為
非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣及查扣之毒品咖啡包數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥沒收之說明：
⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與佯為毒品買
家之警員聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第48頁），並有前揭通訊軟體對話譯文暨對話紀錄翻拍畫面可考，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2至4所示之毒品咖啡包，經鑑定含有如各該
附表所示之毒品成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國111年1月13日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國111年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣押物名稱及數量備註欄1廠牌為IPHONE之黑色行動電話1支（含SIM卡1張）為被告持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。2米黃色包裝之本案毒品咖啡包9包（包裝外觀有「MONCLER」英文字樣）經檢視內含紫色粉末，驗前總淨重約65.71公克，因鑑驗取樣0.8公克，驗餘總淨重約64.91公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約3％，驗前總純質淨重約1.97公克）及微量（純度未達1％，下同）第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。3米黃色包裝之毒品咖啡包106包（包裝外觀有「MONCLER」英文字樣）經檢視內含紫色粉末，驗前總淨重約764.9公克，因鑑驗取樣0.85公克，驗餘總淨重約764.05公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約2％，驗前總純質淨重約15.29公克）及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。4彩色包裝之毒品咖啡包73包（包裝外觀有惡魔圖樣及「DIABLO」英文字樣）經檢視內含黃色塊狀物，驗前總淨重約133.46公克，因鑑驗取樣0.88公克，驗餘總淨重約132.58公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約7％，驗前總純質淨重約9.34公克）、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分及微量第四級毒品「硝西泮」成分。