裁判字號：臺灣基隆地方法院96年易字第40號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度易字第40號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人洪維煌律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4482號），本院判決如下：
主文己○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、己○○係行政院海岸巡防署北部地區巡防總局第21大隊 萬里 安檢所之下士班長，平日負責對安檢所內士兵之訓練事宜，為從事業務之人，己○○於民國95年3月21日下午3時許，在上開安檢所對士兵實施綜合逮捕術訓練，於示範「攔手扣喉」動作時，乃要求在該安檢所服役之士兵甲○○擔任假想歹徒，與其模擬綜合逮捕術之動作時，己○○本應注意模擬演練時，應注意採取必要之安全措施，以免受訓人員受傷，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，在甲○○作勢攻擊後，己○○未以手護住甲○○脖子後面，而直接以左手抱住甲○○之右腳，再以右手將甲○○之脖子往地上壓，致甲○○摔倒在地，而受有第五腰椎椎弓解離之傷害。
二、案經甲○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○、癸○○、壬○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、辛○○於偵查中之證述，係以證人身分經具結而為陳述，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是其可性信極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受擔保（保障），且本院審酌上開證人均係在萬里安檢所服役，無攀誣構陷被告之動機，並無顯不可信的情形，應符合上開規定，即得例外採為證據。至於被告辯護人主張證人癸○○、戊○○均猜測之詞；證人壬○○、庚○○均不在場，應無證據能力，惟證人癸○○、戊○○當天均有在現場，其證詞乃陳述當天所見，並非傳聞而來，至於對被告不利或有利，乃屬證明力問題，應有證據能力。至於證人庚○○、壬○○當天雖不在現場，惟其係就一般訓練情形所為之證述，此乃以實際經驗為基礎之陳述，依刑事訴訟法第160條後段之規定，自有證據能力。
二、本案所涉之書證：國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書兩紙、三軍總醫院出院病歷摘要、海岸巡防總局北部地區巡防局因公負傷證明書、第21岸巡大隊萬里安檢所常年訓練紀錄，經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告固不否認於上開時、地示範與教導綜合逮捕術之訓練，訓練中有請告訴人同意配合「攔手扣喉」之示範，然矢口否認有過失傷害之犯行，辯稱：「我有教他們護身倒法，該注意的部分，我都有注意，告訴人身上第五腰椎椎弓解離，非我所造成的，自無因果關係，而安全措施的部分，我沒有注意義務，並不須負擔過失責任，且本案係依所屬上級公務員命令之職務上行為，依刑法第21條規定不罰。」云云。
二、惟查：
㈠、上開被告於示範「攔手扣喉」動作時，由告訴人甲○○擔任假想歹徒，與其模擬綜合逮捕術之動作時，疏於注意，在告訴人作勢攻擊後，被告未以右手護住甲○○脖子後面，而直接以左手抱住甲○○之右腳，再以右手將甲○○之脖子往地上壓，致甲○○摔倒在地，而受有第五腰椎椎弓解離之傷害等情，業據證人即告訴人甲○○分別於偵查中與本院審理時證述綦詳，並有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書兩紙、三軍總醫院出院病歷摘要、海岸巡防總局北部地區巡防局因公負傷證明書、第21岸巡大隊萬里安檢所常年練紀錄影本乙紙在卷可佐。
㈡、證人乙○○於檢察官偵查時證稱：「當時示範的動作是類似過肩摔的動作，由被告將告訴人摔倒在地，但我不清楚力道大小，當時鋪著椰子床墊，摔完後告訴人說他腰痛要休息，但他還是有自己起來，接著他就坐在旁邊休息，當時告訴人摔痛後，我們就有人提議不要再作該動作，所以我們就改訓練其他動作，而告訴人在旁邊坐著看，訓練結束後，我們就離開了，告訴人自己走開的，當天告訴人有說他腰痛，但他仍正常服勤。」等語。而證人癸○○於檢察官偵查時證稱：「當時示範的動作，是【攔手扣喉】的動作，是由被告將告訴人摔倒，力道有點大，當時地上鋪著椰子床墊，摔完後，告訴人有跟我說他脊椎會痛，但他還是有自己起來，後來他就休息沒再練習，我們其他的人就練一下其他招式，後來就休息了。」等語。其於本院審理時亦結稱：「他們當時摔的力道我不清楚，可是我在旁邊看的感覺，覺得力道很大，當時沒有注意看被告有無護住告訴人的脖子，下完課後在廚房，告訴人有告訴我說他的腰很痛，晚上還有再說。」等語。另證人丁○○於檢察官偵查時證稱：「當天我們有上擒拿術的訓練，但我忘了是誰幫我們上，當時示範的動作是攔手扣喉的動作，是由被告將告訴人摔倒，但不清楚力道的大小，當時地上鋪著椰子床墊，摔完後，告訴人有跟我說他腰痛，但他還是有自己起來，後來他就離開了，當時告訴人摔痛後，我們還有再練一下攔手扣喉的動作，然後才改訓練其他動作，他有告訴我他腰會痛，後來他的腰一直沒有好，他後來有去看醫官，但一直都沒有好起來，我知道他後來開刀的事。」等語。其於本院審理亦結稱：「當時在地檢署所說的實在，當天下課完，告訴人在廚房告訴我，脊椎不舒服，他說被摔的，當時不清楚被告有無護住甲○○的脖子。」等語。是以依證人乙○○、癸○○、丁○○所證述，當時被告有將告訴人摔倒在地，而且力道不輕，並造成告訴人脊椎疼痛之事實。
㈢、又證人壬○○於檢察官偵查時證稱：「當天下午3點，我們有上擒拿術的訓練，我跟癸○○在教，後來被告要幫他值勤，由他來幫我教，因為當時我在值勤，後來他們練習的情形我也沒有注意，當天練完後，我有看到他後面有貼沙隆巴斯，他有跟我說是在練習時被己○○摔傷的，他的傷勢後好像沒有好。」等語。其於本院審理結稱：「先前我和被告一起去受綜合逮捕術的訓練，在受訓期間，教官會先教導護身倒法，教官會一招一招分析，最後會教連續動作，在萬里安檢所，我沒有教過他們護身倒法，是因為我在受訓場地比萬里安檢所的場地好太多了，所以萬里我沒有教護身倒法，是因安全因素，在萬里教的時候，我從來不曾摔過他們，都是用套招的，依我實務經驗，以萬里那個地方僅舖設椰子墊，我覺得受傷機率很大，不像受訓地點鋪墊的防護措施比較好，在受訓時有鋪設一層墊，這層墊比萬里要厚很多，在教導攔手扣喉招式時，教官會再多設鋪設一層墊子，在受訓時每一個作歹徒的人，都要作護身倒法的動作，練習時是套招不用作護身倒法，因為是一個一個動作去做，正式演練時才要做護身倒法的動作。」等語。證人庚○○於檢察官偵查時證稱：「當晚他有告訴我他在當日下午受訓時，被告將他摔得太用力，摔到他脊椎很痛，當時我問告訴人是否須看醫師，他說情況還好，等休假再看醫生，我有教過士兵一式叫攔手扣喉，教導時我會用右手扶住對方脖子，將對方絆倒，再以右手撐住，讓對方慢慢倒地，平時訓練我們都只是套招，應不會受傷，但如果真的摔，又沒有安全措施，例如鋪軟墊並以手保護對方脖子，就有可能會受傷，依我經驗有不扶對方脖子或不抓衣領即將對方絆倒的訓練方式，那是用較慢的速度去絆倒對方，使他有時間去反應，同時一般受訓學員都會先學習護身倒法，以保護自己。」等語。其於本院審理時亦結稱：「我有集合對大家說，練習攔手扣喉的招式時不要真旳摔，基本上都是用套招方式，不會真的摔下去，在受訓階段攔手扣喉招式有實際演練，但是基本上摔下去時會護住脖子，該招式演練的規範流程，就是一步一步來，平常訓練除套招外，沒有真摔的動作，當初部隊是沒有下命令演練時不得真摔。」等語。另證人戊○○於檢察官偵查時亦證稱：「我知道他（告訴人）當天有受傷，詳細情形我忘記了，我有教過攔手扣喉，教導時地上會先鋪床墊、熱身，摔的時候會護住對方脖子，再將對方摔倒，依我經驗不記得有不扶對方脖子即將對方絆倒的練訓方式。」等語。是以依證人庚○○、壬○○、戊○○所述，依實際經驗，訓練時是套招，一步一步來，不會真的摔下去，縱有實際演練，摔下去會用手護住脖子，否則會受傷，依此判斷，被告將告訴人摔下去，確沒有護住告訴人脖子，否則告訴人不會受傷，而告訴人當時亦確有向證人反應被告摔的太用力，造成告訴人脊椎疼痛情形。
㈣、綜上證人乙○○、癸○○、丁○○、庚○○、壬○○、戊○○所述，渠等證述情節，與告訴人所指述情節大致相符，顯見被告當時並未依套招程序，一步一步來，而依當時情形，並無不能注意情事，應注意能注意，竟疏於注意，在甲○○作勢攻擊後，己○○未以手護住甲○○脖子後面，而直接以左手抱住甲○○之右腳，再以右手將甲○○之脖子往地上壓，致甲○○摔倒在地，顯有過失，是以被告所辯，並無過失，顯係卸責之詞，不足採信。⑴被害人即告訴人甲○○受有第五腰椎椎弓解離併不穩定之傷害，經診斷為：腰胝椎關節退化，未拌有脊髓病變及筋膜炎之病症，此有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、三軍總醫院出院病歷摘要、海岸巡防總局北部地區巡防局因公負傷證明書在卷可稽。而第五腰椎解離滑脫症其發生原因不明，可能先天或外傷引起，而其後遺症即會漸漸滑脫而退化致神經壓迫症狀，且第五腰椎解離而致於第一薦椎上滑脫，是屬同一病症，不同嚴重程度，此病症可手術鋼釘內固定及骨融合治療，癒後效果良好，應無多大功能妨礙，此有96年2月13日集達字第0960002552號國防醫學院三軍總醫函可稽，足見第五腰椎椎弓解離可能是先天或由外傷引起。⑵證人即擔任大隊部軍醫官辛○○於檢察官偵查時證稱：「告訴人於95年4月20日時有來看診，告訴我他曾到三軍總醫院看過病，確定是椎弓解離，那時我才知道此事，當時我有看到告訴人背部疼痛，當時我有觸診，他的背部確會痛，至於受傷的原因，我是聽告訴人及其所長、副所長講的，他們說是因三月間訓練時被告摔傷的。」等語。其於本院審理時結稱：「事發約一個月左右，告訴人那時已經去三總看完病，並拿診斷證明書過來證明腰椎受傷的事實，他找我時是因為三總醫師說要開刀，但開刀要經過部隊的軍醫運作開證明才可以，告訴人會受傷，據他說是在前一個月被告在教綜合逮捕術時受的傷，以告訴人來說，他說他腳會麻，是因為解離後骨折壓迫到神經，因為骨折背部也會很痛。」等語。是以依證人辛○○所述，告訴人當時有去看診，背部確有疼痛現象，並請求開具證明，俾便到三軍總醫院進行手術，此與證人乙○○、癸○○、丁○○、壬○○、庚○○所證述情節，即告訴人當時確有告知其受傷之事實，而證人戊○○於檢察官偵查時亦證稱，告訴人當天有受傷，渠等證述情節均相符，足見告訴人是因演練綜合逮捕術，始造成的傷無疑。⑶又本院函查中央健康保險局，有關告訴人就診紀錄，自92年1月1日起至95年11月30日止就診紀錄，告訴人看診科別大部分是耳鼻喉科、皮膚科、中醫診所，至於未標明科別名稱者，如永吉聯合診所、忠孝醫院、周吉祥診所、健昇診所，告訴人陳稱，是去看眼科、皮膚科，中醫部分是貼三伏貼，是鼻子過敏，和骨科無關，而告訴人從95年3月事情發生以後，就診醫院是三軍總醫院、巿立聯合、 賴建宏 骨科、 黃禎憲 皮膚、中坡耳鼻喉等醫院，告訴人陳稱，巿立聯合醫院是看眼科、皮膚科，賴建宏骨科，是詢問對方對病症質疑，此有中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表在卷可稽，是以依告訴人就診明細表，告訴人於案發前並沒有看診骨科紀錄，足見案發前告訴人並沒有骨科毛病，案發後始有第五腰椎椎弓解離病症，顯見告訴人所受傷害，是被告過失行為所造成的，其間有相當因果關係。足見本件被告之過失行為與被害人甲○○之受傷間，顯有相當因果關係，被告所辯，告訴人第五腰椎椎弓解離，非伊所造成，並非事實，本案被告事證明確，其業務過失傷害犯行應堪認定。
㈤、被告辯護人主張，本案屬刑法第21條明定「依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。」，按「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言（90年台上字第3137號參照）。又下級公務員於職務內事項，固有服務上級公務員命令之義務，而上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列（29年上字第721號參照）。
是以依法令行為或依所屬上級公務員命令職務上行為，須行為並沒有違法性及可罰性，如行為人執行職務本身具有過失行為，當然不能免責。是以被告辯護人主張，被告負責防禦術之教學操練，告訴人當時為部隊中之兵員，依法負有學習操練之義務，告訴人確實係於操演中受傷，此演練行為，乃被告依法令執行之職務行為不罰，與要件不該當，併此敘明。
三、查被告己○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就被告本件所犯罪之新舊法比較結果敘述如下：
㈠、被告己○○所犯刑法第284條第2項前段之論罪條文之構成要件與法定刑本身固無修改；而其罰金刑部分，其最高額原依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定提高，修正後罰金罰鍰提高標準條例第1條前段停止適用，並增訂刑法施行法第1條之1，將上開罰金刑之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍，以此計算其金額與修正前之金額相同，是罰金刑之最高額部分亦無實質變動；然罰金刑之最低額因刑法第33條第5款之修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀元1百元（合新臺幣3百元），再提高為新臺幣1千元，自以修正前之規定有利於被告。
㈡、又被告於犯上開業務過失傷害罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該第2條全文已於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日施行）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，應以新臺幣900元折算為1日；惟於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。
四、查被告係萬里安檢所之下士班長，平日負責對安檢所內士兵之訓練事宜，為從事業務之人，業據被告供明在卷，足見被告係從事業務之人甚明。查被告因前開過失行為致被害人甲○○受有前開傷害，核被告所為係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。爰審酌被告身為教練，於示範模擬綜合逮捕術演練時，竟疏於注意以手保護對方脖子，致被害人甲○○受傷，其犯罪所生損害，及犯罪動機及目的，且被告於本件發生後，並未坦認犯行，亦未與被害人達成民事賠償和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第284條第2項前段、修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前）、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第二庭審判長法官陳伯厚
法官許瀞心法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年3月30日
書記官明祖斌附錄論罪法條：
中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。