裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第174號民事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決95年度訴字第174號原告丙○○訴訟代理人 朱麗真 律師被告有限責任台北縣淡水信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人 林樹旺 律師
莊志成 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於95年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告起訴主張：原告所有建物即門牌號台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號（下稱系爭建物），遭被告聲請鈞院執行處對系爭房屋為假扣押強制執行程序，鈞院執行處以95年2月
6日士院鎮94執全實字第2393號囑託測量查封書，囑託台北縣淡水地政事務所測後為查封記。查原告之父乙○○於民國80年間於坐落台北縣○○鎮○○○段38-4、39、39-1、39-2、32等地號土地上起造門牌號台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號建物，並於84年間為第一次保存登記，因系爭建物於申請使用執照時係以農舍名義申請，並因此辦理第一次保存登記，惟淡水地政事務所嗣後認系爭建物以農舍名義建築顯有未合，而撤銷登記。原告之父乙○○於93年間並將系建物贈與原告，並繳納贈與稅、契稅等稅金完畢，現今房屋稅並由原告依法繳納中，依房屋稅條例第4條第1項之規定，房屋稅由原告繳納，原告自為系爭建物之所有權人。惟因系爭建物被撤銷第一次保存登記，致使原告嗣後亦無法辦理移轉登記，但系爭建物不能辦理移轉登記，顯非可歸責於原告。縱認系爭建物非屬農舍，而屬違章建築，然按最高法院67年度第
2次民事庭會議決議可知違章建築在實務上仍可作為交易之客體，僅因不能為移轉登記而無法真正讓與所有權，而以由受讓人取得事實上處分權作為權宜措施，故實際上買賣違章建築之雙方，其真意皆在買賣建築之所有權，卻因法令之限制無法移轉所有權，故以事實上處分權代之。該違章建築卻遭第三人之債權人誤為查封，應認此時違章建築之買受人有足以排除強制執行之權利，得依強制執法第15條之規定提起第三人異議之訴，以排除強制執行。否則，同樣是房屋買賣，若有辦理保登記之房屋移轉後，遭其前手之債權人查封，則買受人得提起第三人異議之訴，同樣情形，僅因違章建築未辦理保存登記而無法移轉所有權，即不得提起第三人異議之訴，殊失事理之平，亦嚴重影響交易安全。為此提起本訴，並聲明：本院94年度執全字第2393號被告有限責任台北縣淡水信用合作社與債務人乙○○間假扣押執行事件，就原告所有建物即門牌號台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋所有權全部所為之查封程序，應予撤銷。
貳、被告則以：系爭建物即門牌號台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋為債務人即原告之父乙○○於民國80年間所興建，嗣於84年間向淡水政事務所辦理第一次保存登記，嗣後因故遭該地政事務所撤銷登記，此為原告所自承，則系爭建物債務人乙○○原始取得所有權，依法業無疑議。又原告主張乙○○嗣於93年間將系爭建物贈與原告，雖無法辦理所有權移轉登記，但仍取得事實上處分權，故有排除被告對債務人乙○○強制執行之權利云云。惟依民法第758條之規定及最高法院89年台抗字第97號裁定及81年台上字第2997號判決之意旨所示，系爭房屋仍為債務人乙○○所有，縱認原告保有事實上處分權，亦無排除被告強制執行之權利。原告之訴無理由，請予駁回其訴等語資為抗辯。
參、兩造不爭執之事項：
一、訴外人即本院94年度執全字第2329號假扣押執行事件債務人乙○○，於民國80年間，以建造自用農舍為由，向台北縣淡水鎮公所申請取得台北縣淡水鎮(81)北縣淡建字第
18280號建造執照，核准其與他人共有之坐落台北縣○○鎮○○○段38-4、39、39-1、39-2、32等地號之土地上建造自用農舍即門牌號台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號三層樓加強磚造房屋乙棟，台北縣淡水鎮公所於81年7月17日發給（81）農建使字第002號台北縣淡水鎮公所實施都市計畫以外地區自用農舍使用執照。（建物標示面積：第一層、第二層面積各206.25平方公尺，第三層面積111.20平方公尺，合計523.7平方公尺）（見原證二）。
二、嗣債務人乙○○於84年間委託土地代書丁○○依原證二台北縣淡水鎮公所發給之實都市計畫以外地區自用農舍使用執照（81農建使字第002號），就系爭農舍向台北縣淡水地政事務所申辦並獲准為建物第一次保存登記（84年6月12日收件字號84淡地總登字第512號），台北縣淡水地政事務所並於84年7月3日發給（農舍）建築改良物所有權狀（權狀字號：84淡地登字第7714號），基地坐○○○鎮○○○段39、39-1、39-2、32等地號土地上之門牌號台○○○鎮○○路○○○巷○○號，建號10853，地面層、二層面積各195.72平方公尺，三層面積116.73平方公尺，合計50
8.17平方公尺。（見原證三）
三、嗣於88年間坐○○○鎮○○○段39、39-1、39-2、32等地號土地之共有人申請分割共有物(其中39、39-1、27號土地合併為27號土地)，承辦之台北縣淡水地政事務所發現坐落上開土地之系爭建物，主管機關所核發之建造執照係核准於○○鎮○○○段38-4、39、39-1、39-2、32等地號之土地均位於都市計畫土地之住宅區內之土地，並非農業用地，因認台北縣淡水公所誤發系爭建物之農舍使用執照，暨台北縣淡水地政事務所核准系爭建物以農舍名義辦理建物第一次保存登記並非適法，而依土地登記規則第122條及地籍測量實施規則第278條規定，予以註銷系爭建物之上述第一次保存登記，並收回錯誤核發之84年7月3日（農舍）建築改良物所有權狀（權狀字號：84淡地登字第
7714號）。致坐○○○鎮○○○段27、39-2號地號土地上之系爭建物迄今因未能辦理保存登記，而為違章建築。（證人丁○○5年3月20日證詞、原證二、原證三、台北縣淡水地政務所95年5月4日北縣淡登字第0950005077號函，本院卷72至89頁）。
四、債務人乙○○於93年3月5日與原告簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書（原證四:建物買賣所有權移轉契約書），將系爭建○○○鎮○○街○○○巷○○號建物贈與原告（建物標示面積：第一層、第二層面積各206.3平方公尺，第三層面積111.20平方公尺，屋頂突出物33平方公尺、屋頂突出物33平方公尺，合計589.8平方公尺）。乙○○並於93年3月29日向財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵處繳清贈與稅新台幣（下同）4768元（原證五：財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵處93年度贈與稅繳清證明書（案號Z0000000000000）、贈與稅繳款書），原告則繳納契稅6715
2元（原證五：台北縣政府稅捐稽徵處淡水分處93年度契稅繳款書），系爭房屋現由原告負責繳納房屋稅（原證六：台北縣政府稅捐稽徵處淡水分處93年度房屋稅繳款書），原告為系爭建物之納稅義務人，乙○○非為系爭建物之納稅義務人（台北縣稅捐稽徵處淡水分處95年1月19日北稅淡二字第0950000794號答復本院民事執行處函）。
五、被告有限責任台北縣淡水信用合作社以系爭未辦存登記之建物為債務人乙○○所建，乙○○為原始起造人，原始取得系爭建物之所有權，且因該建物未辦保存登記，乙○○將系爭建物贈與原告，原告因不能辦理所有權移轉登記，而未取得系爭建物之所有權，認系爭建物仍為乙○○所有，因乙○○對被告負有連帶債務，為免其處分財產致執行無著，於94年12月14日向本院聲請裁定假扣押後，於94年12月27日向本院民事執行處聲請就債務人乙○○所有財產（含系爭建物）為查封之假扣押保全程序，本院民事執行處於95年1月6日發函囑託台北縣淡水地政事務所定於92年2月9日前往現址為建物之測量查封，系爭建物經測量結果，為加強磚造三層樓住宅、車庫之建物（影印自本院94年度執全字第2393號假扣押卷之之測量成果圖）（查封建號21269：第一層314.98平方公尺（含第一層住宅19
8.4平方公尺、加強磚造車庫36.11平方公尺（6.75*5.35）及鋼架造車庫80.47平方公尺（6.65*12.1），第二層198.4平方公尺，第三層121.61平方公尺，合計643.98平方公尺，附屬建物加強磚造陽台共135.68平方公尺）（見本院卷131至144頁）。
六、原告主張系爭建物已由債務人乙○○贈與給原告，原告及乙○○並不知情系爭建物不得辦理移轉登記。原告已依贈與稅法相關規定繳納贈與稅、契稅，現為系律建物之納稅義務人，縱因未能辦理所有權移轉登記而僅係取得事實上處分權，惟其等真義係移轉所有權，依衡平之事理，被告不得對之強制執行，原告得提起第三人異議之訴。
七、經本院於95年5月10會同台北縣淡水地政事務所測人員履勘及測量地上物，除本院94年度執全字第2393號假扣押執行事件複丈成果圖所示部分外，另有屋頂突出物即水塔面積2.25平方公尺部分未施測，而予補測，如台北縣淡水地政事務所95年8月2日北縣淡測字第0950009140號函所附測量成果圖所示。（本院卷124至125頁）。
八、系爭建物（含1、2、3樓及加強磚造與鋼架造車庫）全部均由乙○○於81年出資興建，迄今未曾變更或增建。（本院卷117頁乙○○陳之證詞）
九、系爭建物之基地27、39-2地號土地經本院93年度執字第21
596號執行事件拍賣，由被告承受。
肆、原告主張系爭建物為其所有，被告誤以系爭建物為債務人乙○○所有為由，聲請執行法院予以查封假扣押，已損害其權利等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即在於：系爭建物所有權是否為原告所有。茲敘述如下：
一、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。系爭建物原為乙○○所出資興建，並原始取得該建物之所有權，且係未辦保存登記之建物，而乙○○確將系爭建物贈與原告，為兩造所不爭執，已如前述，惟因系爭建物係未辦保存登記之建物，無法辦理所有權移轉登記，依前引民法第
758條規定，原告自無從依贈與之法律行為取得系爭建物之所有權，是原告主張其為系爭建物之所有權人，即非真實可採。
二、次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段固定有明文。惟按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院48年臺上字第209號判例參照）。原告既非系爭建物之所有權人，而僅係未辦保存登記建物之買受人，揆諸前揭規定及說明，應無排除系爭強制執行事件強制執行之權利。從而，原告依強制執行法第15條之規定，訴請撤銷本院系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，並無理由，應予駁回。
伍、本件判決基礎已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與前述判斷不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年9月25日
民事第一庭法官洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月18日
書記官李明章