裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第164號民事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第一六四號Ｋ
上訴人丙○○訴訟代理人許雅芬律師
鄭嘉慧律師
甲○○視同上訴人庚○○
乙○○
己○○被上訴人戊○○
丁○○右二人共同訴訟代理人陳郁芬律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年三月八日第一審判決（八十七年訴字第一六○一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人無即受確認判決之法律上利益，因民事訴訟法第二百四十七條明文規定，須受確認之法律關係存否在當事人間不明確，且該不明確需致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而此不安之危險，得由確認判決之既判力立即除去始得提起確認之訴。本件被上訴人與上訴人等共有之坐落台南縣○○鎮○○○段第三六一之二、三六二地號土地部分，被上訴人已另提起分割共有物訴訟中，故關於此部分已有該分割共有物訴訟得解決，自無再提起確認之訴之必要。又被上訴人於該訴訟中所提分割方案之道路用地，與本件通行權主張之範圍、位置全然不同，足証被上訴人亦認本案通行權之道路位置並不妥當，否則何以不逕為相同位置之主張；可見被上訴人亦認本案通行道路之不安與危險，並非本件之確認判決既判力即得解決；而既無法解決，自屬無即受確認判決之法律上利益。
（二）被上訴人雖稱：系爭同段第三八○地號土地與第三六一之二地號土地間之第三六○地號土地，並不在分割範圍內，故仍有訴請確認通行權必要云云。惟按被上訴人稱第三六○地號土地並無法獲得解決，則應是否於分割共有物訴訟終結後，再另起訴確認通行權之問題，不應於本件中混為一談。系爭第三六一之二、三六二號土地部分，因已有分割共有物訴訟而無再確認通行權之利益，而通行權之法律關係應無法分割確認，即應無法單獨審酌第三六○地號土地部分之通行權有無理由；況該第三六○地號土地通行權主張之道路位置亦受前述第三六二地號土地分割方案之影響（即做為認定主張之道路是否為損害最少者），故可知實無法單獨就第三六○地號土地確認通行權。
（三）系爭同段第三八○地號土地，目前並無任何人住居其上，亦未為任何其它用途，被上訴人並無急迫進出使用系爭第三八○地號土地之必要。況系爭土地東側之三米寬ＲＣ構造路面亦已全線修築完成，該道路南北兩側均可通至公路，可供被上訴人通行，故本件應認無「即受」確認判決法之法律上利益，而應待分割共有物訴訟之確定判決，再另主張損害最少之通行權道路。
（四）依台南縣麻豆鎮地政事務所八十八年二月十九日之土地複丈成果圖，系爭土地南面編號Ｂ部份，屬未登錄土地，其上僅有十二棵新種文旦樹，餘均為空地；編號Ｃ部份雖屬第三七六之一號土地，惟面積僅○‧○○一六公頃，地目為田，且為空地；另北面編號Ａ部份雖屬第三八一號土地，惟地目為田，其上亦僅有六棵新種文旦樹，餘為空地；該兩路線較平直，且其周圍並無任何建物，亦未有人居住，如通行車輛，應無生住戶生命安全之虞。況被上訴人之代理人於八十八年六月二十五日勘驗現場時，亦對此二路線可分別對外連接至公路表示不爭執，與被上訴人主張欲通行上訴人土地之路線相較，顯更為適宜。且編號
Ｂ、Ｃ道路僅須○‧○二六九公頃，而編號Ａ僅須○‧○二七九公頃用地，較被上訴人主張之通行道路高達○‧○五四八公頃少甚多；故編號Ｂ、Ａ之道路顯損害較小無疑。
（五）系爭第三八○地號土地東面有水利地，數年前即由麻豆鎮公所鋪設約三米寬ＲＣ構造地面之道路，目前已全線修築完工，南北兩側均可通至公路。且麻豆鎮公所鋪設之三米ＲＣ構造道路水泥厚度即達三十六公分，其壁面、路面均為綑綁鋼筋水泥之設計，足供車輛通行之用。況之所以設置道路，事實上亦係由被上訴人申設作為道路用地而建造，被上訴人及鄰人均使用年餘，且証人即麻豆鎮北勢里里長 陳朝枝 於原審至現場勘驗時並証稱：「（加蓋的目的）主要是便利附近居民通行，車子也要通行」、「有水泥車、一般小貨車均可通行」、「建了一年多，都未曾翻修過」等語。雖台南縣政府函覆該ＲＣ構造及排水孔蓋，係為防止枯枝及土方堵塞而建，惟其亦稱尚有方便農民「跨越」之用之目的，可見設計時必已符合必要安全承重考量；且所謂不適合車輛通行與不能承受車輛通行係二回事，不可混為一談。況被上訴人與鄰近居民已使用年餘均安全無虞，如有必要則應請專業鑑定機構為路面得否承受車輛通行之鑑定。再者，倘該道路不可通行車輛，何以未見鎮公所為任何禁止車輛通行之告示，或警告標誌？何況，鎮公所日前尚將全線修築完成，使北側亦可通行至產業道路，亦足証有供做通行之目的無疑。
（六）被上訴人另件分割共有物事件，業經臺灣台南地方法院八十七年度訴字第三六九號民事判決，判決依附圖所示之乙案分割共有物，該乙案留設之道路用地與本件通行權之道路位置全然不同；申言之，本件主張之道路並非損害最少者。涛被上訴人主張之通行權道路距離、面積均高於其他上訴人建議之路線，亦足証其並非損害最小之方案。再者，被上訴人雖對該分割共有物判決提起上訴，惟其上訴聲明仍主張於原審所提之分割甲案，而甲案之道路留設位置亦與本件通行權之道路位置不同；可知被上訴人亦認本件通行權道路並非最佳之選擇。至於被上訴人主張通行之道路位置，係將第三六一之二、三六○地號土地分割為二，造成該土地整體利用重大妨礙，且係直接自上訴人丙○○現住居使用之房屋中通過，而該處實則為兩屋之間所搭棚架之中庭，亦係上訴人丙○○及其家屬必要之生活起居出入使用之空間，而非荒廢不用之空地。且鈞院於八十八年六月二十五日至現場勘驗時尚見上訴人高齡九十歲之母親，及多名僅三、四歲之稚齡幼童住居生活其中，如通行汽機車，將使上訴人家人生命安全遭受重大威脅；況被上訴人所駕駛者又係載飼料之大型卡車，隨時都有造成擦撞房舍及人員之危險，其對身家安全造成之威脅更非同小可。況生命係無價者，於考量通行道路之當否時，應將人身安全放於第一優先考量。
（七）被上訴人雖稱其亦系爭第三六一之二、三六二地號等二筆土地之共有人，故豈有放任自己土地不通行，而光通行他人土地之理云云，惟此不表示被上訴人所主張之通行道路即應被接受，仍應視其主張者是否即為損害最小之方案；上訴人於原審並提供台南地方法院判決認訴外人田地如屬較適宜，且損害較小時，即得駁回通行權請求之判決，請鈞院併為參酌。
（八）另比照被上訴人所主張之通行權範圍與前揭分割共有物事件道路用地之位置，其間差異甚大。倘本件亦併予判決，則是否被上訴人將除道路用地外，本於通行權尚得通行他人之土地，實不合理。況民法一百四十八條亦明文規定，權利之行使不得以損害他人為目的；行使權利應依誠實及信用之方法。而本件權利人（即被上訴人）因權利之行使所得取得之利益，與因通行上訴人家中對上訴人因此造成生命安全威脅、財產損失及被上訴人並另案訴請分割共有物，此種種情形相權衡，即可知被上訴人此通行權確認之訴，確係具損害上訴人為目的，而為權利濫用。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提臺灣臺南地方法院八十七年訴字第三六九號分割共有物事件民事判決書、通行道路複丈成果圖、ＲＣ構造道路示意圖（以上均為影本）各一份、照片共十一張及土地登記簿謄本一份為證。
貳、上訴人庚○○、乙○○及己○○方面：上訴人庚○○、乙○○及己○○等三人均未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有權人得通行週圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。本件被上訴人所有之系爭第三八○地號土地係屬袋地，土地四周，因東鄰溝渠，而西邊、南邊、北邊亦概為其他土地所圍繞，以致於不通公路，必須通行上訴人所有之同段第三六○、三六一之二、三六二地號土地，始得至最近公路。茲上訴人等土地所有權人均否認被上訴人通行權存在，而被上訴人因不得通行之危險，亦得因該確認判決而得除去，則被上訴人對之自有提起確認通行權存在之法律上利益。
（二）被上訴人主張通行之前揭土地中，第三六一之二、第三六二號土地，現固於分割訴訟中，然該分割事件之分割方案尚未經判決確定，且依上訴人主張之分割方案言之，亦未留設道路可供系爭土地通行，是以被上訴人就本件訴訟仍有請求確認之實益，實不待言。更何況，被上訴人請求通行之前揭土地中，與系爭三八○號直接毗鄰之同段三六○號土地並不在另案分割範圍之內，僅第三六一之二、第三六二號土地為分割之標的，故不論該分割事件究竟採何分割方案，均並不足影響系爭三八○號土地為袋地之事實，至為明顯。從而上訴人以被上訴人於該事件中提出之分割方案已主張分割有道路用地，即遽認被上訴人無即受確認判決之法律上利益云云，顯屬謬誤，應予駁回。
（三）上訴人另稱：被上訴人於前述分割共有物事件中，八十八年一月八日開庭時，亦表示原則上同意上訴人於該事件中提出之分割方案，僅是不願意維持共有狀態，足證被上訴人認其並無通行系爭三六一之二、第三六二號土地之必要云云，更與實情全然不符。因被上訴人於前開分割共有物事件中，即因上訴人反對留設通路予被上訴人通行出入，因此堅決反對渠等所提之分割方案，且於八十八年一月八日之審理期日，尤未同意上訴人之分割方案，此除有相關之審判筆錄外，亦為上訴人所深知。惟上訴人為圖勝訴，竟如此顛倒是非，捏構事實，實不可採。
（四）再者土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有權人得通行週圍地以至公路，為民法第七百八十七條第一項所明定；而所謂「得通行週圍地」，基於權利行使之誠信原則，尤不應排除自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有之地而言。本件被上訴人主張通行之道路，不惟係被上訴人與上訴人共有之土地，若通行其上本屬理所當然；尤依據台南縣政府六十三年九月測繪，六十六年三月二十四日府建都字第四八四六號發布實施之麻豆交流道特定區計畫圖上，亦有該道路存在，且通行期間達二十年以上；其使用性質為被上訴人等共有人居住或工作出入所必要道路，亦有繼續供通行之必要，此並有台南縣政府八十六府工字第四六七○一號函可資證明。而被上訴人通行系爭道路二十餘年來，從未曾發生任何損害，現沿襲舊往，續為通行，亦不足生任何損害，足見被上訴人主張通行系爭道路，確屬對週圍鄰地損害最小之處所與方法洵為妥適。上訴人主張被上訴人通行其上恐使上訴人生命安全遭受威脅云云，純屬藉詞，不足採信。
（五）系爭土地東側所鄰係歸農田水利會管理之排水溝，溝面上固有台南縣麻豆鎮公所基於安全及衛生上之考量所施設之排水溝蓋；惟並非一般水泥路面，亦非供一般道路使用，其目的係為防止枯枝及土方堵塞排水，並方便農民跨越之用；故不可承受汽車、貨車重量，更不適合車輛通行，業經原審法院及鈞院先後分別向台南縣麻豆鎮公所、台南縣政府函查明確，有台南縣麻豆鎮公所八七所建字第一五四一八號函及台南縣政府八八府工水字第一○九八八一號函在卷可參。既然前揭排水溝蓋並非供通行用之道路，亦不可承受汽車及貨車之通行，當不能為通常之使用。縱實際上確有人車通行其上，但究不符設置之目的，應屬違法使用，自不能為求通達公路，而令被上訴人亦違法通行前揭排水溝蓋。何況台南縣政府為確保其嘉南農田水利會轄屬所有灌溉系統設施之完整及正常營運，並維護農業生產環境與機能，尚且三申五令要求不得擅自利用農田水利用地或在渠道上加蓋作為道路或其他使用，以維水路正常機能及農民應有權利，有台南縣政府八八府工水字第五一○五○號函可參；據此，尤無強令被上訴人亦違法通行前揭排水溝之理。故上訴人猶執陳詞，主張被上訴人應通行東側之排水溝蓋等情，於法自無可採。
（六）至於上訴人雖又主張系爭土地可經北側之同段第三八一號土地，或南側同段之第三七九號土地，以連接公路。惟上訴人主張通行之上開土地，均屬他人所有而目前並栽種有農作物之土地；且其中第三八一地號土地更屬現訂有三七五租約之出租農地，有土地登記謄本足為參照，並經鈞院履勘現場查明屬實。是以倘通行上開土地，勢必損害其上之農作物．否則無以通行，甚者恐損及承租佃農之生計；就損害之衡量而言，絕非損害最小之方案。而南側之第三七九號土地亦同樣接臨溝渠，並不直接直達公路，此觀諸地籍圖謄本即明，於此情況下，當不利通行。況且系爭土地近鄰之土地本即為被上訴人自己所有，若於通行時，不優先通行自己近鄰之地，反而損害他人之農作物，再通行他人所有之土地，顯非事理之平，亦難期被通行土地之所有權人心誠悅服；日後通行時，更易成為是非之源。
（七）另上訴人於八十八年七月二十日附呈照片數紙，主張有水泥車等通行其上，並謂：被上訴人曾有駛入小貨車，停放於三八○地號前之空地等情，惟此均非屬實。因照片上之水泥車為上訴人自行雇請後，再行拍照，用以製造有水泥車等大型車輛通行排水溝蓋之假象；拍照當時，被上訴人恰巧經過親眼目睹；至於照片內車號0000000號之小貨車，根本不知孰人所有，上訴人未經查證，即胡指係被上訴人駛入置放，洵屬無據。
（八）本件系爭第三六一之二、三六二地號土地現仍屬兩造所共有，並未經共有人約定共管，而被上訴人身為共有人，依民法第八百八十八條之規定，對於共有物之全部，本應有使用、收益之權。惟上訴人等共有人未經全體共有人之同意，竟擅自將共有土地之特定部分以鐵門、鐵絲網圍起，以供一己之使用，並阻止上訴人之通行，於法亦顯有違背，應予拆除。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提臺灣臺南地方法院八十七年訴字第三六九號分割共有物事件之筆錄、台南縣政府八十六府工字第四六七○一號函及台南縣政府八八府工水字第五一○五○號函（以上均為影本）各一份為證。
理由
一、本件上訴人庚○○、乙○○及己○○均經本院合法傳喚，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又本件請求確認通行權存在訴訟，其中坐落台南縣○○鎮○○○段第三六○地號之土地現為上訴人等所共有，而同段第三六一之二、三六二地號土地部分則為兩造共有；被上訴人就請求通行之土地訴訟標的於共有人全體必須合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為，故本件雖由上訴人丙○○一人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定其上訴效力仍及於一審同造之其他共有人庚○○、乙○○及己○○，爰併列為視同上訴人予以裁判，合先敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○○段第三八○地號之土地（以下簡稱為系爭一土地）為其所共有，因東鄰排水溝，而北邊及南邊均為他人所有之田地所圍繞，並無道路可對外聯絡。至最近之通路則為緊鄰之同段第三六一之
二、三六二地號等二筆土地西側之公路，故系爭土地需經過同段第三六一之二、三六二及三六○地號（以下簡稱為系爭二土地）內如附圖所示之土地，始得通行至最近之公路。而被上訴人等自六十六年起，即經由系爭二土地通行至最近公路。惟自八十六年起，上訴人等竟無端將前揭土地以鐵絲網及鐵門圍起，禁止被上訴人再經由該土地通行至系爭一之土地，阻礙被上訴人等通行；致被上訴人等共有之系爭一之土地無法通行至鄰近西邊之公路，而為通常之使用；期間雖經被上訴人等多次要求除去，惟均未獲置理，被上訴人有確認通行權之必要。爰本於袋地所有人必要通行權之法律關係，求為判命確認被上訴人等就上訴人等所共有之系爭二土地內如附圖所示之土地有通行權；且上訴人等應將系爭二土地內如附圖所示之鐵絲網、鐵欄杆門等地上物予以拆除，不得妨害上訴人等通行之判決等語。
三、上訴人丙○○則以：本件被上訴人與上訴人等共有之系爭同段第三六一之二、三六二地號土地部分，被上訴人已另提起分割共有物訴訟中，故關於此部分已有該分割共有物訴訟得解決，自無再提起確認之訴之必要。又被上訴人於該訴訟中所提分割方案之道路用地，與本件通行權主張之範圍、位置全然不同，足証被上訴人亦認本案通行權之道路位置並不妥當，且非本件之確認判決既判力即得解決；既無法解決，自屬無即受確認判決之法律上利益。至第三六二號土地部分，因已有分割共有物訴訟而無再確認通行權之利益，則通行權之法律關係應無法分割確認，即應無單獨審酌第三六○地號土地部分之通行權有無理由；況系爭第三八○地號土地，目前並無任何人住居其上，亦未為任何其它用途，被上訴人並無急迫進出使用系爭一土地之必要。另系爭一土地東側之三米寬ＲＣ構造路面亦已全線修築完成，該道路南北兩側均可通至公路，可供被上訴人通行，故本件應認無「即受」確認判決法之法律上利益。再者，依台南縣麻豆鎮地政事務所八十八年二月十九日之土地複丈成果圖，系爭土地南面編號Ｂ、Ｃ部份及北面編號Ａ部份可分別對外連接至公路，與被上訴人主張欲通行上訴人土地之路線相較，顯更為適宜，且損害較小。同時被上訴人主張通行之道路位置，係將第三六一之二、三六○地號土地分割為二，造成該土地整體利用重大防礙，且係直接自上訴人丙○○現住居使用之房屋中通過，而該處實則為兩屋之間所搭棚架之中庭，亦係上訴人丙○○及其家屬必要之生活起居出入使用之空間，如通行汽機車，將使上訴人家人生命安全遭受重大威脅；兩相權衡，可知被上訴人此通行權確認之訴，確係以損害上訴人為目的，而為權利濫用等語，資為抗辯。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；民法第七百八十七條第一項前段定有明文。次按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院五十三年度台上字第二九九六號判例及同院八十七年度台上字二二四七號判決參照）。
五、被上訴人等主張系爭一之土地為其所共有，另系爭二同段第三六○地號土地為上訴人等所共有，同段第三六一之二、三六二地號土地則為兩造所共有。被上訴人等共有之系爭一土地，因東鄰排水溝，而北邊及南邊均為他人所有之同段第三七
九、三八一地號田地所圍繞，至於兩邊乃毗鄰系爭二之土地，確無道路可對外聯絡。至最近之通路則為緊鄰之同段系爭二第三六一之二、三六二地號土地西側之公路，故系爭一土地需經過同段系爭二土地內如附圖所示之土地，始得通行至最近之公路。而被上訴人等自六十六年起，即經由系爭二土地通行至最近公路。惟自八十六年起，上訴人等竟無端將前揭土地以鐵絲網及鐵欄杆門圍起，禁止被上訴人再經由該土地通行，致上訴人等無法通行之事實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之前揭地籍圖謄本一份土地登記簿謄本四份及照片四張附卷可參（原審補字卷第八、九、三十三頁），且經原審及本院分別於八十七年十一月二十四日及八十八年六月二十五日至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄二份及本院制作之現況（勘驗）圖一份在卷可憑（原審卷第三十至三十一頁、本院卷第四十五至四十八頁），並經原審責由臺南縣麻豆地政事務所人員勘測現場情形而制有複丈成果圖一份在卷（原審卷第四十三頁），再徵諸上訴人等對於渠等確有於系爭二之土地上以鐵絲網及鐵欄杆門圍起，不讓被上訴人等通行，亦不爭執以觀，被上訴人等主張之上開事實，堪信為真實。從而，被上訴人共有系爭一土地，係屬不通公路之袋地，尚非虛妄。雖上訴人等為前揭情詞之抗辯，惟查：
（一）另系爭一土地東面水利地（即排水溝），雖於數年前確已由臺南縣麻豆鎮公所鋪設一約三米寬之ＲＣ構造地面道路，且目前已全線修築完工，南北兩側均有道路可通至公路之事實，固據上訴人等於原審或本院審理時（指上訴人丙○○）陳述在卷，並經原審及本院分別於前揭時日至現場勘驗屬實，且有前揭勘驗筆錄二份及本院制作之現況（勘驗）圖一份在卷可憑，復為被上訴人等所不爭執，固屬真實。惟經本院至現場勘驗結果，該嘉南農田水利會從所管理之排水溝，溝面上固有台南縣麻豆鎮公所所鋪設一約三米寬之ＲＣ構造水泥地，惟並非供一般汽、機車行駛往來使用之水泥道路，其乃基於安全及衛生上之考量所施設之排水溝蓋；目的係為防止枯枝、土方及其他廢棄物堵塞排水，並方便農民跨越之用；故其設計之結構及強度並不能承受汽車、貨車重量，更不適合車輛通行使用；且經原審及本院分別去函台南縣麻豆鎮公所及台南縣政府函查有關該排水溝蓋是否可供車輛通行時，亦經其先後回覆稱：○○○鎮○○○段第三六○、三六一之二、三六二地號附近之東北勢排水上之構造物係排水溝加蓋，並非一般水泥路面，‧‧台南縣政府授權本所依實際需要及安全考量可於排水溝上加蓋；又排水溝加蓋原設計係考慮安全及衛生，並非一般道路使用，故並可承受及通行汽車、貨車」，「‧‧經查該設施（即北勢寮段第三七九、三八○地號東側所鋪設約三米寬之ＲＣ構造及排水孔蓋），‧‧其目的為防止枯枝及土方堵塞排水並方便農民跨越之用，不適合車輛通行」等語；有台南縣麻豆鎮公所八十七年十一月十九日八七所建字第一五四一八號函及台南縣政府八十八年六月二十五日八八府工水字第一○九八八一號函各一紙在卷可參（原審卷第六十頁、本院卷第五十一頁）；再參諸台南縣政府為確保其嘉南農田水利會轄屬所有之灌溉系統設施之完整及正常營運，並維護農業生產環境與機能，尚且要求不得擅自利用農田水利用地，或在渠道上加蓋作為道路或其他使用，以維水路正常機能及農民應有權利以觀，此亦有台南縣政府八十八年三月二十九日八八府工水字第五一○五○號函影本可參（本院卷第九十四頁）；顯見被上訴人等主張前揭排水溝蓋並非供通行用之道路，亦不可承受汽車及貨車之通行，當不能為通常之使用等語，亦非虛妄，應堪採信。且此益徵被上訴人等共有之系爭一土地確有因不通公路而屬袋地之情形，且該袋地倘通行前揭三米寬之ＲＣ構造排水孔蓋土地，將不敷該袋地之使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，亦無疑義。從而上訴人辯稱：系爭一土地東側之三米寬ＲＣ構造路面亦已全線修築完成，該道路南北兩側均可通至公路，可供被上訴人通行，故本件應認無即受確認判決法之法律上利益云云，自不足採。
（二）至於上訴人辯稱：被上訴人等應可自系爭一土地北側通行同段第三八一號及南側同段第三七九號土地（即本院卷第七十三頁之臺南縣麻豆地政事務所土地複丈成果圖之編號Ａ及編號Ｂ、Ｃ部份之土地）至鄰近東邊之公路云云。惟按上訴人所指之前揭土地，除編號Ｂ部分外，均屬他人所有之土地，且編號Ａ及Ｂ部分土地其上目前並栽種有文旦樹之農作物；且其中第三八一地號土地現為訂有「三七五租約」之出租農地，有被上訴人所提出之土地登記謄本影本共二份及前揭臺南縣麻豆地政事務所土地複丈成果圖一份可參（原審補字卷第十至十四頁），並經本院至現場勘驗屬實無訛，且為上訴人所不爭執，自亦屬真實。因之倘通行上開土地，勢必損害其上之農作物．否則無以通行，甚者恐損及前揭第三八一地號土地現承租佃農之生計；況南側之第三七九號土地亦同樣接臨前揭排水溝渠，並不直接通達公路，亦不利於通行。再者，系爭一土地近鄰之土地本即為被上訴人等與上訴人所共有（其中系爭二同段第三六○地號之土地現雖為上訴人等所共有，惟上訴人己○○已於七十一年間將其應有部分三十二分之一出售予被上訴人等，有買賣合約書及賣渡證書影本各一紙附於原審補字卷第三十四至三十五頁），若於通行時，不優先通行自己所共有近鄰之地，反而以損害他人農作物之方式，通行他人所有之土地，衡情顯非公平；且日後通行時，亦容易滋生糾紛。而被上訴人等主張通行之系爭道路依據台南縣政府六十三年九月測繪，而於六十六年三月二十四日以府建都字第四八四六號函令發布實施之麻豆交流道特定區計畫圖上，已有該道路存在，且通行期間達二十年以上；其使用性質為兩造等共有人居住或工作出入所必要道路，且繼續表現於通行中，為有繼續供通行必要之「私設既成巷道」，則據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有台南縣政府八十六年三月三十一日八十六府工字第四六七○一號函影本一份可證（本院卷第九十三頁）；且上訴人於本院至現場履勘時亦不否認以前被上訴人等為飼養雞隻時確係利用前揭主張通行之系爭道路運送飼料不諱；則被上訴人等通行系爭道路二十餘年來，既從未發生任何損害（上訴人等未曾主張），現其主張續為通行，亦僅沿襲舊往而已，當亦不足生任何損害。至上訴人高齡九十之母及年幼子女居住該通行道路旁，若由被上訴人等通行，固然可能對其日常生活造成不便及干擾，惟民法通行權所謂「損害最小之地」之損失，乃指財產上之損害而言，尚與本件之認定通行權無關。從而上訴人辯稱：被上訴人應可自北側即同段第三八一號及南側同段第三七九號土地主張確認通行權，因此與被上訴人主張欲通行上訴人土地之路線相較，顯更為適宜，且損害較小。同時不會對上訴人等及家人生命安全造成威脅云云，亦不足採。
（三）又臺灣台南地方法院八十七年度訴字第三六九號分割共有物事件民事判決，雖依該判決附圖所示之乙案分割共有物，且該乙案留設之道路用地與本件被上訴人主張通行權之道路位置全然不同，有上訴人所提出之臺灣台南地方法院八十七年度訴字第三六九號民事判決書一份在卷可參（本院卷第一○○至一一五頁）。惟經本院核閱其內容，被上訴人請求通行之系爭二土地中，與系爭第三八○號直接毗鄰之同段第三六○號土地並不在該分割共有物事件訴請分割之範圍內，且依上訴人主張（即該判決所採之乙案）之分割方案觀之，亦未留設道路可供系爭一之土地通行，甚至於採被上訴人所提之甲案分割共有物亦同；換言之，不論該分割共有物事件採何分割方案，均無礙於系爭一土地成為袋地之事實，應無疑義。因此被上訴人主張其就本件訴訟仍有請求確認之實益，應堪採信。至於被上訴人於本件主張通行權之道路位置固與前揭該分割共有物事件所主張乙案分割方案之道路位置有所不同，惟究其原因乃因兩件之土地位置及土地地號有部分不同所致，且訴訟當事人就各別不同之民事訴訟事件，於法院審理時提出對於有利於己之攻擊防禦方法，以盡其攻擊防禦之能事，乃民事訴訟法所規定之當事人權利，且兩者間亦無矛盾之處，尚與本院就本件確認通行權之認定無關。從而上訴人辯稱：被上訴人於該事件中提出之分割方案已主張另分割一道路用地，自無即受確認判決之法律上利益云云，仍不足採。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭一土地為其所共有，因東鄰排水溝，而北邊及南邊均為他人所有之田地所圍繞，並無道路可對外聯絡，故系爭一土地需經過同段系爭二第三六一之二、三六二及三六○地號土地內如附圖所示之土地，始得通行至最近之公路。而被上訴人等自六十六年起，即經由系爭二土地通行至最近公路。惟自八十六年起，上訴人等竟無端將前揭土地以鐵絲網及鐵欄杆門圍起，禁止被上訴人再經由該土地通行，阻礙被上訴人等通行；致被上訴人等共有之系爭一之土地無法通行至鄰近西邊之公路，而為通常之使用，實有確認通行權之必要。爰本於袋地所有人必要通行權之法律關係，求為判命確認被上訴人等就系爭二土地內如附圖所示之土地有通行權；且上訴人等應將系爭二土地內如附圖所示之鐵絲網、鐵欄杆門等地上物予以拆除，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國八十九年二月二日
法院書記官廖英琇