裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第282號民事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第二八二號
上訴人萬有營造有限公司法定代理人 黃冰鶯 訴訟代理人 王家鈺 律師被上訴人冠祥工程股份有限公司設台南市○○區○○路五段十一巷法定代理人 郭文昌 訴訟代理人 陳昆和 律師
郭中榮 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二四八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用者外，補稱：㈠按本件之總工程款為八百四十七萬八千六百二十二元整，此有被上訴人於原審所
主張之工程款合約書可按。經查被上訴人自施工起陸續已向上訴人請領之工程款合計高達八百三十三萬五千三百零五元，此有被上訴人於領款後分別簽具如數收訖無誤之支付單二十二紙為證，因此兩造未結之工程款僅餘一十四萬三千三百十七元而已。
㈡又被上訴人施工後，因原始業主臺灣糖業股份有限公司土地開發處台南分處辦理
將本件系爭建物點交與承購客戶時，發覺有部分之瑕疵而要求改善，此有交屋點交記錄表（上證二）足稽。上訴人轉而要求被上訴人修繕，惟未獲理會，上訴人不得已另行僱工修謢，其費用高達十六萬八千九百元，亦有泥水修補工程計算書（上證三）可按。故而就此一瑕疵修補之支出，上訴人主張與被上訴人之工程款互為抵銷，二者會算之結果，被上訴人已無任何工程款之請求權存在。
三、證據：提出㈠被上訴人簽收出具之支付單二十二紙㈡交屋點交紀錄表二十七份㈢工程計算書一份為證，並聲請訊問證人 施乃仁 、 許新進 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用者外，補稱：㈠上訴人主張，渠曾催促被上訴人修補工程，被上訴人置之不理，而上訴人不得已代為僱工修護云云，被上訴人否認之。
㈡原審審理程序中，被上訴人曾奉原審曉諭前往上訴人公司進行工程款會算，之後
被上訴人乃將本件起訴聲明減縮，被上訴人卻不到庭進行言詞辯論，被上訴人乃請求一造辯論判決，上訴人上訴理由稱，被上訴人已領工程款八百三十三萬五千三百零五元云云，出爾反爾，毫無道理。
三、證據：援用在原審之立證方法外並補提萬有營造有限公司台糖竹篙厝新建泥作工程對帳單，並聲請訊問證人 郭淑惠 、 羅欣成 。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，為維謢審級制度之必要，第二審法院得廢棄原判決，而將事件發回原法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又按，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，不到場之當事人，經再傳而仍不到場者，並得依職權，由一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法通知者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日，此觀之民事訴訟法第三百八十五條第一項規定、第三百八十六條第一項第一款之規定自明，且上訴人既係因未合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合，最高法院六十九年台上字第三七五二號判例意旨參照。
二、經查，本件原審於八十八年五月十七日上午十一時十分之言詞辯論開庭通知書，係於同日下午四時方送達上訴人，有送達回證附於原審卷內可稽，因之，原審該言詞辯論開庭通知書送達予上訴人時，五月十七日言詞辯論期日之開庭程序已於上午進行完畢，是而前揭送達自難認為合法，原審不察，未依民事訴訟法第三百八十六條第一項第一款之規定駁回被上訴人一造辯論之聲請並延展辯論期日，而予宣示辯論終結，並於八十八年五月三十一日宣判，揆諸前開說明，其訴訟程序即有重大瑕疵。上訴人於本院準備程序，並就此點提出為其攻擊之方法，茲為維護審級制度及上訴人之審級利益之必要，爰由本院將原判決廢棄發回原法院，並不經言詞辯論為之。
三、據上論結：依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中華民國八十九年一月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官李炫德~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年一月三十一日~B法院書記官黃富美
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