裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第202號上訴人即被告 蔡嘉隆 選任辯護人 陳信亮 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第438號，中華民國105年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第2352號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國100年間，因妨害風化等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度侵訴字第117號判決判處有期徒刑6月確定，於102年5月6日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，經友人引介認識經營應召站真實姓名年籍不詳暱稱「 姚貴 一線」之成年男子，並應允受僱擔任載送應召女子至指定地點接客以從事性交行為之司機（即俗稱「 馬伕 」），於103年10月後某日，二人即基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，由「姚貴一線」以「絕美外送茶」之名稱，使用行動電話通訊軟體「微信（即WeChat）」發送廣告訊息以招攬客人，並由「姚貴一線」與所招攬的客戶約定交易之時間、地點與金額後，聯絡甲○○接送花名「寶兒」之 林采晴 至客人所指定之地點從事性交易，服務小姐從事性交易每次向客人收費新臺幣（下同）3500元或4000元，性交易結束後，服務小姐可自報酬中抽取2100元，其餘交予甲○○，甲○○可從中抽取900元，餘歸「姚貴一線」取得。嗣員警 張哲維 因取締色情勤務，於104年1月6日下午3時14分許，見「絕美外送茶」發送招攬客人之廣告簡訊，遂喬裝客人以微信通訊軟體發送訊息予「絕美外送茶」，約妥以1次3500元之代價，在桃園市○○區○○街○○號之凱富旅館501號房（下稱501號房）進行性交易，「姚貴一線」即通知甲○○，由甲○○依指示於同日下午4時20分許，以門號0000000000號之行動電話聯繫林采晴，並駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載送林采晴至501號房。林采晴進入501號房後，向已在房內等待之張哲維收取約定之性交易費用，然因張哲維僅攜帶4000元無零鈔，林采晴乃先收取4000元，並表示待交易完成後再找零予張哲維，張哲維便請林采晴去洗澡，俟林采晴進入浴室洗澡後，張哲維見時機成熟，即聯繫支援員警攔查甲○○，始在凱富旅館附近查獲，並在甲○○身上扣得記帳便條紙1張，張哲維則於林采晴洗澡完畢後，向林采晴出示證件表明身分，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件公訴人、被告及其選任辯護人對於本判決所引用之供述證據之證據能力，於本院均同意作為證據（本院卷第78頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開非供述證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開客觀事實坦承不諱，惟辯稱：伊前於104年5月9日間，因類似案情經原審法院以104年度審簡字第777號判決判處有期徒刑6月確定（下稱前案），本件以經營應召站方式媒介性交易以營利，先後多次媒介行為係單一犯意接續為之，則本件應為前案既判力所及，原審不察，仍為有罪判決，顯然違反違一事不再理。又本件係由員警以「釣魚」方式查獲，且林采晴進入501號房後並未與張哲維進行性交易，林采晴收取4000元已返還張哲維，被告未獲得任何利益，核其情節輕微，與前案情節相同，原審量刑8月，顯然不符比例原則等語。經查：
(一)上開客觀事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（偵卷第4頁反面至6頁反面、37、38頁；原審訴卷第24頁反面至26頁；本院卷第83頁），核與證人即服務小姐林采晴於警詢、偵查及原審所證（偵卷第10至11、49、50頁；原審卷第51、53頁正反面）；證人即喬裝客人之員警張哲維於原審所證（原審卷第39至42頁）大致相符，並有職務報告1份、照片12張、微信通訊軟體對話紀錄1份（偵卷第12頁正反面、25至30頁；原審訴卷第14至19頁）附卷足憑，復有被告自承用來記錄載送小姐為不特定男客從事全套性交易服務，方便拆帳用之記帳便條紙1張扣案為證（偵卷第5頁），以記帳便條紙上載有案發前，「寶兒」從事性交易行為之分紅紀錄，參酌林采晴由被告擔任馬伕，載往約定地點完成性交易行為之證述，則被告加入「姚貴一線」經營之應召站，由「姚貴一線」招攬客人，並與客人談妥性交易之條件後，再由被告擔任馬伕，聯絡並載送林采晴以媒介林采晴與客人進行全套性交易至少一次，被告每次可以抽取900元，嗣被告於104年1月6日下午4時20分許，載送林采晴至501號房而共同媒介林采晴與張哲維進行性交易之事實，洵堪認定。
(二)刑法第231條第1項、第2項之罪係屬目的犯，其立法目的著重在「意圖」容留或媒介之行為，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手容留或媒介行為，即該當於本罪之構成要件，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問。林采晴尚未與張哲維發生性交行為，且張哲維於進入501號房內，先將性交易代價3500元（因零鈔而交付400
0元）予林采晴，待張哲維表明身分後，即將4000元收回等情，雖經林采晴證述在卷（原審卷第51、66頁反面），然被告參與「姚貴一線」經營之應召站，由「姚貴一線」利用微信通訊軟體以「絕美外送茶」之名稱招攬客人，與客人約定從事性交易之時間、地點與金額後，再通知被告載送服務小姐至指定地點之固定經營模式，每次向客人收費3500元或4000元，性交易結束後，服務小姐可自報酬中抽取2100元，其餘交予被告，被告可從中抽取900元，餘歸「姚貴一線」取得，顯然被告與「姚貴一線」均係基於營利意圖而經營媒介林采晴與男客從事性交易之應召站，非僅因員警佯稱男客假意買春始萌生犯意，則無論林采晴是否與張哲維發生性交易行為，被告於此次是否果獲得利益，均無礙於犯罪事實之認定。
(三)證人張哲維於原審證稱：其因同事或朋友告知微信通訊軟體有應召站散布全套性交易服務之廣告，便以微信通訊軟體之「附近的人」功能過濾可疑之名稱跟照片，發現「絕美外送茶」，其依經驗判斷此為提供不特定人士全套性交易之應召站，便先傳送例如「嗨」、「你在嗎」、「有妹嗎」之類的打招呼文字給「絕美外送茶」，「絕美外送茶」如果願意與其對話，就會顯示「我通過了你的朋友驗證請求，現在我們可以開始聊天了」等制式文字，其再與「絕美外送茶」約定性交易之地點以及價格等語明確（原審訴字卷第39頁反面至41頁反面），又微信通訊軟體「絕美外送茶」於104年1月6日下午3時14分許，先傳送「我通過了你的朋友驗證請求，現在我們可以開始聊天了」、「有喔」、「哥哥現在要嗎」等訊息予張哲維，張哲維回傳訊息稱「是啊」，「絕美外送茶」再傳送訊息稱「哥哥哪裡？」張哲維回傳訊息稱「桃園」，「絕美外送茶」傳送訊息稱「可以」，張哲維傳送訊息稱「開好房間跟妳說」，「絕美外送茶」即傳送訊息稱「桃園4K起，50分」、「好的」、「等你喔」等情，有微信通訊軟體訊息對話紀錄1份在卷可稽（原審訴字卷第14至19頁），參以被告迭次供稱：朋友介紹行動電話通訊軟體「LINE」暱稱「姚貴一線」之人在經營應召站，詢問其是否要加入，其便答應，客人是和「姚貴一線」聯絡、接洽，然後「姚貴一線」再以「LINE」通訊軟體通知其去載服務小姐到指定地點等語（偵卷第5頁反面、37至38頁，原審訴字卷第24頁反面至25頁），可知張哲維因輾轉得悉有應召站發送性交易服務之廣告訊息，方與在「微信（即WeChat）」使用「絕美外送茶」名稱之「姚貴一線」聯繫，雙方達成性交易服務所需時間及金額，於談妥後，再由「姚貴一線」與被告聯繫以載送證人林采晴至約定之地點從事性交易，堪認「姚貴一線」本即有為客人媒介從事性交易以營利之意思，且在微信通訊軟體以「絕美外送茶」之名稱，建立對外招攬客人之廣告訊息，待客人與之聯絡，雙方並約定從事性交易之時間、地點與金額後，再通知被告載送林采晴至指定地點之固定經營模式，張哲維僅係依照「姚貴一線」之經營模式假意接受性交易服務，並未主動設計陷誘，而使原無故意犯罪之人萌生犯意並實行犯罪，尚與「陷害教唆」有間。至林采晴雖於偵查中向檢察官表示曾與張哲維一起洗澡，張哲維身上有刺青等語，固經原審勘驗林采晴偵訊筆錄，製有勘驗筆錄在卷為憑（原審訴字卷第67頁），然林采晴於晴警詢中證稱：我請客人先去洗澡，他洗完澡後，...就依照客人要求去浴室盥洗，等我洗完澡，圍著浴巾出來時，該客人就出示證件，向我表示其身分為警察等語（偵卷第10頁），以林采晴於偵查中對於記載張哲維先洗澡結束後，林采晴再洗澡之警詢筆錄，並未表示有問題，甚且勘驗完警詢錄音帶後，林采晴在檢察官訊問有無要補充時，表明沒有等情，有勘驗筆錄存卷可參（原審訴字卷第66、67頁），則林采晴事後所證：其與張哲維一起洗澡等語，是否可採，即足懷疑，亦不影響本件事實之認定。
(四)被告以本件應為前案既判力效力所及而主張一事不再理等語，然本件被告於104年1月6日遭警查獲後，於104年5月9日始再度擔任馬伕從事媒介性交易犯行，而為警查獲，因本件與前案相距已4月有餘，服務小姐不同，與服務小姐交易之對象亦不同，前案顯係本件犯行完成，遭警查獲後，始另行起意而為，難認本件與前案有何獨立性極為薄弱，無法強行分開之情形，要難以被告前案所犯圖利媒介性交罪，已經判決確定，即指原判決有違一事不再理之法則。
二、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被告與真實姓名年籍不詳暱稱為「姚貴一線」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有如事實欄所載前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審適用刑法231條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前有妨害風化之犯罪經法院論罪科刑之紀錄，竟仍不思以正當途徑賺取財物，再次罔顧法令，媒介女子與他人為性交行為以營利，破壞社會善良風俗，所為非當，兼衡被告媒介女子為性交行為之次數、方式、情節、否認犯行之態度及素行等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑，又說明記帳便條紙1張為被告所有，用以紀錄服務小姐與客人從事性交易服務之次數與金額，方便拆帳之用，應依法予以沒收，而未扣案供被告與林采晴聯繫接送從事性交易所用之0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），被告否認係其所有，縱予沒收或追徵，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且對預防及遏止犯罪亦無俾利，尚無沒收之必要，再張哲維所交付之4000元，於案發後，已取回，如上所述，堪認被告並未實際取得報酬，亦無庸諭知沒收或追徵。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。
五、被告雖以前詞為由，提起上訴，然本件非陷害教唆，且林采晴已透過被告與「姚貴一線」媒介而與男客進行性交易行為，則此次無論張哲維是否與林采晴發生性交易，被告果否因媒介性交易而獲得利益，均不影響被告犯罪之成立，再本件犯行並非前案既判力效力所及，原判決要無違反一事不再理可言。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。至於被告另案因犯罪情節類似，僅遭判處有期徒刑6月，因個案情節不盡相同，自不得比附援引，據為本件量刑過重之依憑。綜上所述，被告上訴指摘原審認定事實錯誤，且量刑過重等語，並無理由，其上訴應予駁回。至於被告於103年10月後某日，完成媒介林采晴從事性交易之行為，因獲利有限，且本件諭知之刑罰須入監服刑，沒收欠缺刑法上之重要性，原判決未諭知沒收，尚無庸撤銷改判，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國106年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條：
（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。