裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3178號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3178號上訴人即被告 張効御 選任辯護人 李亦庭 律師(法律扶助律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴緝字第45號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2224號、103年度偵字第2225號、103年度偵字第2226號、103年度偵字第2883號、103年度偵字第3505號、103年度偵字第3511號、103年度偵字第7596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張効御共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之電子磅秤壹臺、空夾鍊袋參包、空夾鍊袋壹盒、監視器主機壹臺，均沒收之。未扣案之行動電話貳支（分別搭配門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡各壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均與 莊志明 連帶追徵其價額。
事實
一、張効御與莊志明（綽號「 麥克 」，業經判處罪刑確定）均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylene-dioxy-methamphetamine；俗稱「搖頭丸」，以下簡稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，先由莊志明於民國102年9月7日晚間9時58分許，以門號0000000000號行動電話，與費 少平 （綽號「大衛」）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品MDMA之合意，繼由莊志明於102年9月8日凌晨0時48分許，以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）行動電話，與張効御所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，指示張効御在同日凌晨1時許前往臺北市○○區○○路○○○號附近，將第二級毒品MDMA2顆交與 費少平 ，由費少平交付現金新臺幣（下同）1,000元與張効御轉交莊志明，而完成販賣第二級毒品交易。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊暨同局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用之供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。又其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，亦查無違反法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情形，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告莊志明於原審審理時證稱：證人費少平打電話給我說需要2顆MDMA，他說要過來拿且到的時候會打給我，後來他到達時，我請被告幫我送到樓下某臺車那邊交付給證人費少平，並向證人費少平收取金錢，被告也有把錢交給我等語（見原審訴字卷(一)第196頁反面至200頁）；且證人費少平於偵查時證稱：我在102年9月8日凌晨1時許跟莊志明買「五妹」、 威爾鋼 還有2個「衣服」，「衣服」就是指搖頭丸（MDMA），1個500元，我從前1天晚上10點左右開始打電話聯絡等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2226號卷第76頁反面）；證人費少平於原審審理時證稱：102年9月7日晚間9時58分我跟莊志明通話要買「 黑威 」、「五妹」、「衣服」，前2種都是讓人放鬆的，「黑威」是威爾鋼，「衣服」是MDMA，1個500元，當天是1個我不認識的年輕人拿來給我，對方說「這是莊志明要我交給你的東西」並把毒品交給我後，我就主動把錢給對方等語（見原審訴字卷(一)第206頁反面至207頁）甚詳，再者證人費少平確於102年9月7日晚間9時58分許、102年9月8日凌晨0時47分許、同日凌晨0時59分許、同日凌晨1時2分許多次撥打莊志明行動電話，被告則於同日凌晨0時48分許撥打莊志明行動電話，此有通訊監察譯文附卷可考（見臺北地方法院檢察署103年度偵字第2224號卷第93至94頁）。綜上，被告前揭犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、另毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。而一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡為有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案雖無證據顯示莊志明販入毒品之價額為何，惟查MDMA屬第二級毒品，政府查緝甚嚴、處罰極重，莊志明苟無利得，焉有甘冒重典而以1,000元之價格販賣本案搖頭丸2顆之理，顯見莊志明係藉由毒品買賣而從中賺取利潤，被告明知該情而經共同被告莊志明指示交付第二級毒品MDMA與證人費少平，則被告基於營利之意圖而共同販賣第二級毒品MDMA之事實，已堪認定無誤。綜上，被告前揭犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與莊志明就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。查被告雖於原審審理時否認犯罪，然被告已於103年1月8日警詢時供稱：「（問：102年9月8日0時48分41秒你以0000000000撥打給莊志明0000000000，你詢問莊志明他朋友怎麼還沒到108號，是要交給他還是讓他上來，並要莊志明告知對方你車子是綠色的，是否屬實？做何事？你有無幫莊志明運送毒品？有無完成交易？交易金額為何？）（答：屬實，當時是我幫莊志明送搖頭丸2顆給1名大衛男子，當時他還沒到我才打給麥克再聯絡大衛男子，因事前麥克已交代前好已處理好，之後我毒品交給大衛男子我便離開了）」，嗣後於同日偵訊時供稱：「（問：102年9月8日凌晨1點左右，你幫麥克送貨安非他命、五妹給費少平嗎？）（答：我有幫麥克拿搖頭丸到樓下，後來我看到1個人，覺得應該就是他了，我就把搖頭丸交給他，當天給的應該是搖頭丸）」等語（分別見103年度偵字第2225號卷第3頁背面、第22頁背面），及嗣後於本院審理時均坦承不諱。則被告雖於原審中否認犯行，揆諸前引說明，被告於偵查及於本院審理時坦承犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，爰就被告本案販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)至被告上訴主張其基於情感因素，幫忙莊志明轉交1次MDMA2顆，並非販賣毒品主要之人，且次數及數量甚微，亦未從中獲得任何金錢或利得，相較於長期、大量販賣毒品者，惡性尚非重大惡極，本件請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。而被告無視販賣毒品將使購毒者毀身敗家，猶甘冒重典，販賣第二級毒品，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，故被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，而被告就本件所犯之販賣第二級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，難認有何情輕法重之情事，尚無從依刑法第59條減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
(一)原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告雖於原審否然犯行，嗣後於本院審理時坦承販賣第二級毒品犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及適用，尚有未洽。
被告上訴坦承犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告於行為時正值青年，政府對於毒品之危害性又廣為宣導，其對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而危害社會秩序，所為非是，且被告犯後雖於原審審理時否認犯行，然嗣後於本院審理時坦承犯行，尚有悔意，且衡酌本案被告並非本案販賣毒品之主要角色，且其受託代送第二級毒品次數僅有1次，本案價金亦如數轉交予莊志明而無何利得；兼衡被告高職肄業之教育程度（見原審訴緝字卷第12頁個人戶籍資料查詢結果），暨自述勉持之家庭經濟狀況（見103年偵字第2225號偵卷第2頁調查筆錄受詢問人欄）、母親罹患精神疾病及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
(三)沒收部分：
1.按於105年6月22日修正公布，000年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。又刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，上揭法律變更固均發生於本案被告行為後，，惟依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收違禁物及供犯罪所用之物之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自000年0月0日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。是本案查獲供販賣第二級毒品所用之物之沒收，應適用前揭修正後毒品危害防制條例之特別規定；而本案販賣第二級毒品所得之沒收，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。
2.犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查本案共同販賣第二級毒品犯行所得即價金1,000元，經被告如數交付莊志明等節，已認定如前，本案既查無證據證明被告因本案取得何利得，自無從對被告宣告沒收或追徵犯罪所得。
3.供販賣第二級毒品所用之物部分：按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）；又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。經查：
(1)扣案之電子磅秤1臺、空夾鍊袋3包、空夾鍊袋1盒、監視器主機1臺等物，係莊志明供販賣毒品所用之物乙節，業據莊志明供陳在卷（見原審訴字卷(一)第87、277頁），基於責任共同原則，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯共同販賣第二級毒品之罪之主文項下，諭知沒收。
(2)至行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）雖未扣案，惟均屬供被告、及莊志明與證人費少平洽談及聯絡本案毒品交易事宜所用之工具乙情，有前揭通訊監察譯文附卷可稽（第2224號偵卷第93至94頁），足認該2支行動電話係供本案販賣毒品所用之物，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，應與莊志明連帶追徵其價額。
4.末其餘同案被告經扣案之物，核均與本案被告及莊志明共同販賣第二級毒品MDMA之犯行無涉，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、修正後刑法第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國106年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。