裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3038號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3038號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告蔡溪楠上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第400號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8966號），提起上訴，原審判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺北市○○區○○路○○○號之「晶泰樂男女養生館」（下稱養生館）之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留 以營利之犯意，在上址媒介並容留店內負責擔任按摩師傅之成年女子與不特定男客從事按摩及撫摸性器官至射精為止之猥褻行為（俗稱半套），代價為每次新臺幣（下同）500元。嗣於民國104年3月2日晚間10時45分許，適有男客 施閔耀 至上開養生館消費，並由店內按摩師 李桂芳 提供半套式之猥褻行為，並以每2小時1,500元對價提供養生館內按摩包廂予上開人等為前揭猥褻行為以營利。嗣經警循線查獲，並扣得養生館104年3月2日當日營業額共7,000元、臨檢警示燈遙控器1顆。
因認被告甲○○涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
二、檢察官起訴認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人施閔耀、李桂芳於警詢及偵訊證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物、臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所臨檢在場人員名冊等件為其論據。
三、訊據被告甲○○固坦承為養生館負責人，警方於上開時、地進行臨檢，當天其並未在場等情，惟堅決否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯行，辯稱：當日伊並未在場，養生館禁止店內從事性交易等語。
四、經查：㈠被告係址設臺北市○○區○○路○○○號養生館負責人，該養
生館指壓費用為2小時1,000元，李桂芳為該店之按摩師乙節，為被告所不否認（見原審卷第21頁），並經證人即養生館按摩師李桂芳於警詢時證述在卷（見偵卷第11、12頁），且有商業登記抄本附卷可佐（見偵卷第24頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡104年3月2日晚上8時30分許，男客施閔耀至養生館，由按摩
師李桂芳進行指壓按摩2小時後，再由李桂芳為施閔耀進行半套性服務，施閔耀將半套性服務500元及指壓費用1,000元分別交付予於李桂芳及養生館櫃台小姐，其後，施閔耀步出該養生館時，經警盤查，詢問消費狀況，警方隨即至養生館進行臨檢，並扣得7,000元及系爭遙控器1個乙情，分據證人李桂芳、施閔耀及查獲員警 陳映龍 等人於原審審理時證述綦詳（見原審卷第34、35頁、第55至57頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、東園街派出所臨檢紀錄表等件在卷可憑（見偵卷第24至26頁、第29頁），此部分之事實，亦堪信為真實。
㈢證人即男客施閔耀於警詢、偵訊與原審均證稱：當天我第一
次到養生館消費，表示要按摩，指壓2小時1,000元，我先洗腳，再帶到樓上按摩，快結束時，小姐有暗示要不要特別服務，有做半套性服務，費用500元，警察臨檢時已結束交易，我交給櫃臺1,000元，500元給按摩師等語明確（見偵卷第
13、14頁、原審卷第34、35頁）。證人李桂芳於偵訊亦證稱：本來我幫施閔耀按摩，問他哪裡需要特別加強，他說要特別的，我說沒有，後來他要做，我是有幫他摸，他有給我500元；養生館禁止從事性交易，不允許從事半套性行為，因為店裡不允許，後來老闆不讓我在那裡上班等語明確（見偵卷第44頁至背面）；嗣於原審證稱：老闆會交代櫃臺，不允許作半套，不允許在店內做任何違法的事等語屬實（見原審卷第75頁背面）。據上可知，李桂芳雖有為施閔耀提供半套性交易服務，惟此乃李桂芳個人之私下行為，並非養生館本有提供半套性交易服務之消費方式。徵諸本案半套性服務費用500元，係由施閔耀直接給付予李桂芳，而非與指壓費用1000元併同交予櫃檯，並未由養生館抽成一節，業經證人李桂芳、施閔耀證述如上，益證李桂芳為施閔耀提供半套性交易服務，乃李桂芳個人之私下行為，並非養生館本有提供半套性交易服務之消費方式。被告於警詢即供稱：我禁止店內小姐從事性交易行為，也沒有從中媒介性交易，不知道李桂芳與客人進行半套性交易等語（見偵卷第4至6頁）；嗣於偵訊供稱：養生館沒有從事性交易，我有說如果有做其他服務，一律解雇，我已經開除李桂芳等語（見偵卷第38至39頁）；復於原審供稱：小姐進來前我都有跟他們說不能做按摩以外的事等語（見原審卷第21頁）；續於本院供稱：養生館沒有提供半套或全套性服務等語(本院卷第39頁、第40頁、第58頁)。是被告自始均否認養生館有媒介及容留從事性交易情事，並稱對於李桂芳私自從事半套性交易一情並不知情，被告前後供述一致，供述內容亦與證人李桂芳之證述互相核符，被告所辯尚堪採信。是被告對於李桂芳個人私下從事性交易之行為，並非知悉，被告經營之養生館亦未從中予以媒介或容留性交易服務，尚難因李桂芳個人私下提供性交易行為，逕認被告知悉及有從中媒介、容留店內小姐與客人從事性交易之情事。
㈣證人施閔耀雖於警詢陳稱：從網路上有看到可能是養生館的
文章，文章有人提及0.3S加500，我覺得可能有提供其他服務，我認為可能是性服務等語（見偵卷第13、14頁），然卷內並無施閔耀所指養生館有提供性服務之文章。又證人即查獲員警陳映龍於原審證稱：有人檢舉養生館經營色情情事，做半套或全套性交易，查獲當天約晚上6時，我們在那邊監控，後來有一位客人出來，我們試探性詢問他做什麼消費，他自己說裡面有做半套打手槍的服務，我們先請制服員警臨檢，拍現場所有員工的照片，請客人指認，客人可以清楚指認提供服務的小姐，詢問這位小姐，她也說有做半套性服務等語（見原審卷第55頁）。然證人陳映龍所述有人檢舉養生館經營色情情事，其自承並無檢舉人筆錄（見原審卷第58頁），是所謂有人檢舉僅係傳聞而無實據。是以，證人施閔耀及員警陳映龍前揭所稱養生館有提供性勝務乙節，僅係渠等聽聞所得，不具證據能力，無法證明養生館有提供性交易服務之消費方式，更無法證明被告知悉並從中媒介或容留店內按摩小姐與客人從事性交易服務。且查，網路文章或檢舉內容稱養生館有提供性交易服務，所指之可能情形甚多，包括店內按摩小姐私下擅自與客人從事半套或全套性交易，或是按摩過程中臨時起意與客人從事半套或全套性交易，而隱匿不為養生館所知悉之情形，是尚難據此推論養生館有提供媒介、容留按摩小姐與客人從事半套性交易之消費服務。
㈤又案發後一、二日李桂芳即自養生館離職，養生館內之包廂
無法上鎖等情，亦為證人李桂芳證稱明確（見原審卷第75至76頁背面）。再者，案發當日被告並未在場，係事後經警方通知於同年4月6日至東園街派出所製作警詢筆錄，亦未扣得任何帳冊等情，為被告自承在卷（見原審卷第79頁背面），且與證人陳映龍所述相符（見原審卷第56頁、57頁背面），並有被告之東園街派出所警詢筆錄可證（見偵卷第4至6頁），綜此事證，均難認被告有為檢察官所指之妨害風化犯行。㈥至於扣案之現金7,000元，依被告於警詢時供稱：該店每日
收入平均7,000元到8,000元左右（見偵卷第4至6頁），核與養生館櫃臺人員 吳嘉玲 陳稱：扣案之現金7,000元是當日營業額等語（見偵卷第8至10頁）相符。是扣案現金僅足證明員警於前揭時、地查獲時該店當日之營業情況，核與被告是否成立犯罪無涉，要難執此而為不利於被告事實之認定。
㈦另本案扣得養生館遙控器1個，係櫃臺人員吳嘉玲主動交予
警方，有證人吳嘉玲及陳映龍之證詞可佐（見偵卷第8至10頁、原審卷第56頁），證人吳嘉玲於警詢雖陳稱：我是於104年3月1日才來上班，是自行應徵，擔任櫃檯，我不知道店內有小姐從事性交易；搖控器由我保管，我不知道那個搖控器做何用途，老闆只告訴我說警察來時要按一下搖控器；我不知道搖控器控制警示日光燈是否用於規避警方查緝等語(見偵卷第8頁背面至第9頁背面)。惟查，被告於原審供稱：
該設備係其頂下該店時就有，供吳嘉玲打掃時把該間日光燈全部打開等語（見原審卷第79、80頁），復於本院供稱：扣案搖控器是打掃走廊廁所使用的，搖控器一開，走廊廁所的燈都會亮，一關這些地方的燈都會關掉，吳嘉玲於案發當時才來上班一、二天，對於搖控器的使用不清楚，吳嘉玲警詢所述不實在等語(本院卷第44頁)。證人李桂芳於原審亦證稱：未看過該遙控器，亦未遇過警察臨檢時，按一下遙控器，包廂日光燈會打開的情形，且按摩時燈是亮的等語（見原審卷第74頁背面）。是縱認該搖控器可以控制二、三樓包廂之燈光，惟其設置目的是否用於規避警方查緝乙節，證人吳嘉玲所述核與被告供述及證人李桂芳證述不同，且證人吳嘉玲案發當時僅來養生館工作一、二天，對養生館設置搖控器之目的應非清楚，是其前揭所述是否屬實，尚非無疑，實不足以證明該搖控器即係用以規避警方查緝，更無法據此推論養生館有媒介、容留店內小姐與客人從事性交易之情事，自難僅憑扣案遙控器遽而認定被告涉有妨害風化犯行。
五、綜上，被告雖為養生館之負責人，惟案發當時並未在場，亦無證據可證被告事前亦已同意或知悉李桂芳於該養生館從事性交易行為，復查無被告有何以此收取費用之帳冊或相關資料等情，得以認定被告確有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯行，均詳如前述，是本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告所涉上開罪嫌，尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合，應予維持。
二、檢察官提起上訴意旨猶以：證人施閔耀已明確證稱：從網路上有看到可能是上開養生館的文章，文章有人提及0.3S加500，伊覺得可能有提供其他服務，我認為可能是性服務，當天伊第一次到上開養生館消費，表示要按摩，指壓2小時1,000元，先洗腳，再帶到樓上按摩，快結束時，小姐有暗示要不要特別服務，有做半套性服務，費用500元，警察臨檢時已結束交易，伊交給櫃臺1,000元，500元給按摩師等語，故由證人所述該養生館先前已有從事半套性交易服務，並經之前客人在網路上做介紹，證人施閔耀始知並前往消費。證人即查獲員警陳映龍於原審審理時到庭具結證稱：有人檢舉養生館經營色情情事，做半套或全套性交易，查獲當天約晚上6時，我們在那邊監控，後來有一位客人出來，我們試探性詢問他做什麼消費，他自己說裡面有做半套打手槍的服務，我們先請制服員警臨檢，拍現場所有員工的照片，請客人指認，客人可以清楚指認提供服務的小姐，詢問這位小姐，她也說有做半套性服務等語，亦與證人施閔耀所述相合，顯見該養生館已有一段時間從事半套性交易服務，警方亦因此得知而前往查獲。被告於原審最後陳述時明確陳稱：上開養生館係李桂芳與伊合夥所開設等語，況警方從上開養生館櫃臺人員吳嘉玲身上查獲可控制2、3樓燈光之遙控器，證人吳嘉玲並證稱：被告有交代若警方前來臨檢時，就要按下遙控器將2、3樓燈光打開等語，顯見被告明知其所經營之養生館有從事性交易服務，並交代櫃臺人員於警方前來臨檢查緝時，即需按下遙控器將2、3樓燈光打開警示樓上小姐及客人；是以被告犯行事證明確，原審認定被告無罪，其判決尚有謬誤云云。檢察官上開上訴意旨，均經本院論駁說明如前，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不符本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官呂修毅中華民國106年2月23日