裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年抗字第330號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度抗字第330號抗告人即受刑人 高子翔 上列抗告人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國103年6月9日裁定（103年度聲字第775號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即受刑人高子翔（以下稱抗告人）抗告意旨略以：本件定應執行刑案件係以原審法院102年度簡字第1055號及10
3年度簡字第148號判決為裁定基礎，然抗告人未曾收受10
3年度簡字第148號判決，尚未合法送達，抗告人未依法上訴，而該判決亦因未合法送達無從計算上訴期間，應尚未確定，依法應不得對於「未確定之數罪」定其應執行刑，爰依法提起抗告等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號裁判意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照）。再按被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人，刑事訴訟法第55條第1項亦有明定。且送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，若無法付與者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，刑事訴訟法第62條明文準用民事訴訟法第136至138條之規定。
三、經查：㈠抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1所示之罪，經
原審102年度簡字第1055號判決，判處有期徒刑4月確定；附表編號2至4所示之罪，經原審103年度簡字第148號判決定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定在案，因抗告人所犯上開各罪合於刑法第50條第1項前段數罪併罰之規定，經檢察官聲請定應執行刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署103年度執聲字第391號執行卷宗）。原審法院依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，就抗告人所犯如附表編號1至4所示之罪，依刑法第51條規定定其應執行刑，合併定其應執行有期徒刑3年，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，原審法院依職權行使刑罰裁量權，合於法律所規定之外部性界限（即各刑中之最長期5月以上，各刑合併之刑期3年10月以下）及內部性界限（即各罪應執行之最低應執行有期徒刑2年10月以上，各該應執行刑與各該宣告刑合併之總刑度有期徒刑3年2月以下），原審此項裁量職權之行使，核無不當。
㈡關於抗告人所犯附表編號2至4竊盜案件，經原審於103年
3月17日以103年度簡字第148號判決，定應執行有期徒刑
2年10月，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。經本院調取原審法院103年度簡字第148號竊盜案件偵查、審判相關卷宗，抗告人於103年1月21日，曾具狀向原審法院聲明變更送達處所為「彰化縣田尾鄉○○村○○巷000號」，原審法院103年度簡字第148判決書正本，經郵務機構分別於103年3月18日送達抗告人陳報之送達處所「彰化縣田尾鄉○○村○○巷000號」及103年4月22日送達抗告人住所「彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號」，均因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而分別於103年3月21日寄存送達於彰化縣警察局北斗分局田尾分駐所、103年4月25日寄存送達於彰化縣警察局員林分局員林派出所，並均作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住（居）所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，有聲明變更送達處所狀影本、各該送達證書影本各1份在卷可稽（見本院卷）。是依前揭條文規定，原審法院103年度簡字第148號刑事判決業已合法送達予抗告人。故抗告意旨謂抗告人未收受原審法院103年度簡字第148號刑事判決書，該判決未合法送達，無從起算上訴期間，判決尚未確定，顯有誤會，難予採取。
㈢綜上，本件原審所裁定之應執行刑，未逾法定刑之範圍，亦
無明顯違背正義，裁量權之行使無濫用權利，符合法律之目的及法律秩序之理念。抗告人仍以上開情詞提起抗告，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年7月22日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳麗玉中華民國103年7月22日