裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3587號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三五八七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴字第八六九號，中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年十一月五日二十二時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號前，見其弟 陳柏翰 與被害人甲○○發生衝突，憤而基於殺人之犯意，除出手毆打甲○○外，復持尖刀刺向甲○○，使甲○○遭受左腋下刺傷合併血氣胸、右背與左臀各一處刺傷，甲○○受傷後，隨即逃離現場，後因體力不繼而倒地，幸經人送醫進行左側開胸手術後，始倖免於難，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。
二、原判決以：
（一）公訴人認被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴、診斷證明書，佐以告訴人若事先曾遭姓名年籍不詳綽號「養鴿子」之男子或他人刺傷致血氣胸，是否尚有餘力先後與陳柏翰及被告發生衝突，且被告以刀刺傷告訴人身體要害，致受血氣胸，已嚴重至需接受開胸手術，足見其有殺人之故意等情資為論據。
（二）按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院分別著有七十六年臺上字第四九八六號、五十二年度臺上字第一三００號判例足資參照。訊之被告乙○○固不否認於前揭時地與其弟陳柏翰共同徒手毆打被害人甲○○之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：現場只有伊及其弟陳柏翰與甲○○打架，現場圍觀者約有十餘人，沒打幾下，就被鄰居架開，拉到隔壁巷子，伊未持刀刺甲○○，不知甲○○身上的刀傷究從何來等語。是本院應審究者，厥為被告乙○○除徒手毆打告訴人外，告訴人甲○○身上之刀傷是否確為被告持刀所刺擊？
（三）經查：
１、告訴人甲○○於警訊筆錄固指認曾遭被告乙○○持刀刺擊（見偵查卷第三頁），惟於原審調查時則稱：「案發當天晚上十一點左右，我經過大觀路二段十九巷，我正和別人講話，可能聲音太大，住在九十五號的陳柏翰就出來，他大罵我幹○○，這麼晚還在講話，我也回罵三字經，後來就發生爭執，我和陳柏翰兩人就打起來，乙○○這時從他家衝出來，質問我為何打他弟弟，我回答陳柏翰罵我幹○○，然後我們雙方一言不合，我們又打起來，乙○○和陳柏翰兩人聯合打我。後來，在場圍觀的人來勸架，把我們雙方架開，他兄弟二人就離開，我在現場還目視他們兄弟二人，接著有名不知名人士持刀刺我左腋下、左臀，我就倒地，之後我看到刺我的不明人士二人，從大觀路往環河道路跑.....（問：被告乙○○是否有持刀刺你？）答：沒有，我們只有徒手打架，是打完後，不知名人士二人持刀自後刺我」、「當時刺我之人是一名較胖、矮之男子，身高約一百六十八公分，與在庭之乙○○一百七十餘公分不同」等語（見原審卷第二七、二八、四四頁），其前後指述不一，已具瑕疵。
２、即就告訴人甲○○於警訊時何以指認被告持刀刺傷乙節，告訴人繼稱：「我受傷靜養期間，刑事組一再傳我，我不得已到刑事組作筆錄，到現場我看到乙○○，我從遠遠看好像跟我發生衝突之人，事實上我不知與我發生衝突是何許人，亦未見過，更不知其姓名。警察當時是向我說，是不是乙○○？我誤認警察的意思，主觀上認為是乙○○與我發生衝突，所以就指認乙○○」等語（見原審卷第五二頁），則警訊時告訴人因傷重，身體、精神狀況均欠佳，急需休養，迭經警傳訊及誤會員警令其指認是否即被告持刀刺殺之真意，致誤指係被告乙○○所為。基此，告訴人於警訊時任指係遭被告持刀刺傷，是否合於其真實之陳述，即有疑義？且告訴人自警訊時迄原審法院調查時，一致堅稱：係一較矮約一百六十幾公分，年紀較大約三十歲之男子持刀刺伊等語（分別見偵查卷第五頁背面及原審卷第四四、五二頁），核與當庭檢視被告身高一百七十餘公分，身裁較瘦高迥不相侔。況告訴人所受傷情，計有三處分別各一．五公分左右刺傷傷口，第一處在左側胸、第二處在右側胸、第三處在左臀等情，經原審函查亞東紀念醫院屬實，有該院八十九年七月三日八九亞門六四－二字第一五七七號函附卷可按，自該受傷部位觀之，概屬身體之背面或側後，核與告訴人甲○○證稱：「當天乙○○兄弟二人離開現場時，接著就有不知名的人士從背後刺我腋下、左臀，當時他們兄弟二人還在我的視線約六米處，我面向他們，刺我之人是從背後，所以我不知道是何人.....」、「他們兄弟二人沒有拿刀，若當時有拿刀，我受傷的部位應該是前面，而不是後面」等語（見原審卷第
二七、二八頁）之情節相符，是被告乙○○確未持刀刺擊告訴人甲○○，已堪認定。
３、又被告於偵查固供稱：「我聽鄰居說在他打我弟弟之前，已因酒帳的問題與他人打架，我之所以下樓，是因為我媽媽叫我，我才下樓，下樓後才發現我弟弟被打，我氣不過才與告訴人打架，至於告訴人之前與何人起衝突，我不知道，還要問我鄰居。」、「我鄰居告訴我那人叫『養鴿子』的，他的本名我不知道，因為『養鴿子』的曾放甲○○鴿子，讓 古某 單獨一人付酒帳，當天古某要去找『養鴿子』的算帳」等語（見偵查卷第三六頁背面、四十頁背面），其係謂毆打告訴人前，告訴人曾與姓名年籍不詳綽號「養鴿子」之男子「打架」或起「衝突」，而非謂告訴人遭綽號『養鴿子』之人「刺傷」，則公訴人遽以推定告訴人若事先曾遭姓名年籍不詳綽號「養鴿子」之男子或他人刺傷致血氣胸，是否尚有餘力先後與被告及其弟陳柏翰發生衝突乙節，併有誤會。
（四）次者，殺人罪之成立，須於實施傷害時，即具有使其喪失生命之故意，若欠缺此種故意，僅在使被害人成為重傷或傷害，而結果致重傷或普通傷害，祇與使人受重傷或傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處（最高法院四十八年臺上字第三三號著有判例參照）。本件被告乙○○確未持刀刺殺告訴人甲○○，有如上述，其徒手毆打告訴人之犯行，業據其坦承不諱，核與告訴人指訴相符，並經證人即被告之弟陳柏翰證述屬實，是時被告僅因 伊弟 與告訴人發生衝突，憤而毆打告訴人，雙方原無深仇大恨，且經鄰人勸解後，告訴人猶目視被告離去，則告訴人當時所受傷勢顯非嚴重，是被告之徒手毆打行為，應係出於傷害之犯意為之，尚難認有殺人之故意，乃公訴人認被告涉犯殺人未遂犯行，即有誤會。
（五）末按，刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，鄉鎮市調解條例第二十五條第二項、刑事訴訟法第三百零三條第三款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決，最高法院亦著有四十七年臺非字第四十一號判例足資參照。
本件告訴人甲○○告訴被告乙○○於前揭時地僅徒手毆打犯行，核犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，有如前述，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲被告與告訴人於八十八年十一月十八日，經臺北縣板橋市調解委員會成立調解成立，由被告賠償被害人新臺幣三萬二千元，被害人並同意撤回刑事告訴，有經原審法院核定之臺北縣板橋市調解委員會八十八年刑調字第三三０號調解書一紙附卷可按，依上述法條之規定及說明，已視為撤回告訴，原審因而諭知公訴不受理判決，固非無見。
三、惟本件公訴人於起訴事實載稱：被告於八十八年十一月五日二十二時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號前，基於殺人犯意，除出手毆打告訴人外，復持尖刀刺向告訴人，使告訴人遭受左腋下刺傷合併血氣胸、右背與左臀各一處刺傷等語。原審調查結果，認被告並無持刀刺傷告訴人之行為；就出手毆打告訴人部分，認被告僅係構成傷害罪。則原審既認被告並無公訴人指稱「持刀刺殺告訴人」之殺人未遂犯行，竟未於判決理由敘明此部分如何審判，逕以告訴人撤回告訴，諭知不受理判決，已有已受請求事項未予判決之違法（按殺人未遂不得撤回告訴，原審認被告無刺殺告訴人之行為，被告此部分除無殺人未遂外，亦無傷害犯行，當無撤回傷害告訴可言）。再刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，係屬結果犯，須以致生傷害結果為構成要件。公訴人起訴被告毆打告訴人部分，並未敘明告訴人受有傷害之事實，且依告訴人提出之驗傷診斷證明書所示，僅受有左腋下刺傷合併血氣胸、右背與左臀各一處刺傷，並無其他傷勢之記載。原審既未載明告訴人因遭被告毆打致生何種傷害，即認定被告出手毆打告訴人之行為已構成傷害罪行，並以業經告訴人撤回告訴，諭知不受理判決，要屬速斷。公訴人上訴，雖未指摘及此，然原判決既有可議，自應由本院撤銷，發回原審法院另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國八十九年十一月二十四日