裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3692號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三六九二號
上訴人即自訴人健寶興業股份有限公司代表人甲○○自訴代理人乙○○被告丙○○選任辯護人 許淑華 右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度自字第一四０二號，中華民國八十九年七月三十一日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，并得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止。前項商標專用權人，得請求將用以或足以從事侵害行為之商標及有關文書予以銷毀」。商標法第六十一條著有明文。次按「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣廿萬元以下罰金；一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣者」。同法第六十二條第一款亦有明定。經查，註冊第四九五六五五號「丹頂股份有限公司標章」商標，係由西文字母「Ｍ」與「Ｃ」二字組成，有商標註冊證上商標圖樣可按。專用商品為商標法施行細則第廿四條第六類化粧品。經輾轉移轉註冊歸由自訴人取得該商標專用權，有商標註冊證可按，是任何他人侵害該商標權法益，自訴人應依前開商標法之規定，請求排除侵權行為並予處罰。又查，被告丙○○為歐勝國際股份有限公司（以下簡稱歐勝公司）之法定代理人，公司一切決策、業務均由其負責決定執行，被告發售之化粧品，於最為明顯部位，加附顯著之「MC」文字標誌，侵害自訴人註冊商標專用權合法權益，事證俱在，自訴人對於被告丙○○之侵權行為，於民國（下同）八十三年一月十二日去函被告公司要求排除，雖承函覆，但拒不辦理。同年二月四日再函請求排除，仍不辦理。因認被告涉有違反商標法第六十三條規定之犯行云云。
二、訊據被告丙○○堅決否認有前揭被訴事實之犯行，辯稱：㈠本件自訴人所有之商標係自訴人之前手於七十八年五月十三日提出申請，依當時商標法第五條第一項之規定，本國人不得僅以「外文」申請商標註冊，自訴人之前手為規避該條文，以「丹頂股份有限公司標章」名稱提出申請，故其商標圖樣，在自訴人之前手主觀之認定上，並非英文字母「Ｍ」及「Ｃ」所組成，則顯有違申請時商標法第五條第一項之規定，自訴人於繼受該商標時，應有相同之認知，而現竟又反認為註冊第四九五六五五號「丹頂股份有限公司標章」商標，係由英文字母「Ｍ」及「Ｃ」所組成，其所持理由顯然矛盾。㈡法商‧瑪莉寇公司所有之「MARYCOHR」商標，早於七十四年一月十六日即獲准註冊為註冊第二七八九二七號商標，該公司商品之包裝盒上皆清楚標示「MARYCOHR」商標圖樣，並在自訴人之前手申請「丹頂股份有限公司標章」前即已在我國善意使用「MC」作為商品包裝盒之裝飾，依商標法第二十三條第二項之規定，並不受自訴人商標專用權之效力所拘束等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號亦著有判例。經查：
㈠判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買人施以普
通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為判斷。本件被告丙○○所代理銷售使用「MARYCOHR」商標之化粧品製造商法商瑪莉寇公司，前曾以其於商品包裝盒上使用之「MC」圖樣為據，對自訴人健寶興業股份有限公司（以下簡稱健寶公司）取得本件註冊之第四九五六五五號商標，有違註冊時商標法第三十七條第一項第六、七款之規定為由，於八十五年五月二十日提出申請評定，申請准將自訴人公司原核准取得之註冊評定為無效。嗣由經濟部中央標準局以中台評定第八五○三七三號評定書認定申請不成立，並在評定書上說明：「...本件申請人固主張『MC』商標係其使用於化粧品之商標，經其長期使用，已為一般消費大眾所周知，系爭商標以相同之『MC』（按即自訴人所取得註冊第四九五六五五號商標圖樣），顯有產生混淆誤認之虞云云。查本件註冊第四九五六五五號『丹頂股份有限公司標章』商標圖樣，固由外文字母『M』及『C』作上下相連之設計圖所聯合組成，惟前者商標圖樣源自於註冊人之前手台灣丹頂股份有限公司於五十八年一月一日獲准註冊之第三三四六九號商標圖樣之主要部分，又該註冊第三三四六九號商標圖樣迄今已在國內消費市場使用長達二十八年之久，一般消費者對該商標圖樣及其主要部分（即系爭商標圖樣）應有相當之認識；...況國內廠商以類似之外文『MC』作為商標圖樣，於多類商品中申請註冊，長期間併存於國內市場者，所在多有，一般消費者應足以辨識各商標所表彰各不同之商品來源或出處，凡此有本局商標名稱電腦查詢表附卷可稽。從而註冊人以尚非不可分辨之『MC設計圖』作為本件商標圖樣申請註冊，要難謂有致一般商品購買者對其表彰之來源或產製主體與申請人產生聯想而發生混淆誤認之虞...」云云，已明確揭示自訴人註冊之第四九五六五五號商標圖樣，係將英文字母「M」、「C」為上下排列且經設計過之設計圖樣，與法商瑪莉寇公司於其產品上標示「MC」之使用，二者尚非不可分辨且無致一般商品購買者發生混淆誤認之情形存在，有法商瑪莉寇公司出具之評定申請書、前經濟部中央標準局中台評字第八五○三七三號評定書在卷可稽（見原審卷㈠第一六八頁至第一七一頁）。次查，經濟部智慧財產局八十九年三月八日（八九）智商二六九字第八九○○一五四一三號函雖以：「五、來函所指附件三所示之二商標圖樣，均由外文『MC』所構成，雖註冊第四九五六五五號『丹頂股份有限公司標章』為設計過之『MC』圖形，惟其設計後仍可辨識係『MC』字體，與另一未經設計之『MC』商標圖樣相較，二者於外觀、觀念上異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，依行政審查觀點，為應屬近似之商標」等語。惟另經智慧財產局商標權組科長 張慧明 於八十九年七月二十日在原審到庭具結證稱：（問：本件被告使用之「MC」圖樣與自訴人所有之四九五六五五號之商標圖樣，是否對消費者產生混淆、誤認之虞？），如果單就Ｍ、Ｃ二字來看，可能有產生混淆之虞，但就被告提出之商品及包裝圖樣（按即被告八十九年五月十日辯護意旨五狀所附證物），其明顯標示之商標為「MARYCOHR」，至於Ｍ、Ｃ二字僅在包裝盒上記載，所以應該可認為是「MARYCOHR」之縮寫，就商品而言，消費者在認購時，所認識的應該是「MARYCOHR」，而非
Ｍ、Ｃ二字，所以應不至於產生混淆、誤認之虞。前89智商269字第890015413號函第五項之問題，是指針對Ｍ、Ｃ二字做解釋，今天表示之意見，是以實際商品圖樣整體作說明，要判斷有無混淆，應以整體觀察，故以今天的為準云云（見原審卷三第六十三頁）。則法商瑪莉寇公司生產之化粧品上所使用「MARYCOHR」商標圖樣，其中之「MC」字樣，是否屬於在同一商品上使用相同或近似於自訴人註冊第四九五六五五號商標之圖樣，已非無疑。
㈡復按在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商
品，不受他人商標專用權之效力所拘束，商標法第二十三條第二項定有明文。查，註冊第三三四六九號「丹頂圖樣」商標係於五十八年一月一日註冊；該商標專用期間自五十八年一月一日起至七十六年二月二十八日止，其後由經濟部智慧財產局核准延展註冊至八十六年二月二十八日止，屆滿後未再延展註冊，其商標專用權業已消滅。又，台灣丹頂股份有限公司另於七十九年九月一日就與註冊第三三四六九號商標一部分相同之「MC」圖樣申請註冊，因前後註冊申請人均為台灣丹頂股份有限公司，不致產生權利侵害之虞，故前經濟部中央標準局核准將該「MC」商標圖樣，以第四九五六五五號商標登記註冊在案，其商標專用期間為七十九年九月一日起至八十九年八月三十一日止。次查，本件系爭註冊第四九五六五五號與註冊第三三四六九號之商標，其商標註冊號數、專用期間、商標名稱及專用商品均不相同，商標專用權利亦屬獨立而各別轉讓；且二商標指定使用商品，前者為「化粧品」，後者為「其他商品類之生髮水商品」，兩商品之材料、用途、產製者、買受人均不相同，並非屬於同一或類似之商品，有經濟部智慧財產局於八十九年三月八日以（八九）智商0269字第八九○○一五四一五號函，及所附之商標註冊簿五紙附在原審卷可稽。並據證人即經濟部智慧財財產局商標權組科長張慧明於原審到庭結證：（問：自訴人所提出證一，即八十九年六月二十三日之自訴補充理由三狀所附之聲請書，是否該三三四六九號商標於七十六年間已變更為化粧品類？），當年該文件是聲請人自己填寫申請補發註冊聲請書，上填寫錯誤為「化粧品」；我們有請他更正圖樣，他連商標圖樣都錯，故他後來補正商品圖樣，但就類別部分並未有任何書寫；後來我們補發出去之註冊證，就依職權記載為正確之商品名稱即生髮水；當事人在申請書上為錯誤之記載，不能拘束我們，仍應以本局核發者為準，且自該年以後，如當事人認有誤，應會通知我們，但直至現在，當事人都沒有來問我們；...（官問：五十七年間化粧品與生髮水類是否有區別？），依四十九年三月十八日修正公布之商標法施行細則第三十八條第三項規定，第一類為化粧品，生髮水屬於第二類之其他商品類，此屬同項不同類之商品，施行細則於六十二年六月十三日修正時，生髮水屬於二十七條第一類；...化粧品屬於第六類；到目前公布之國際分類，化粧品為第三類，生髮水屬於第五類，所以從頭到尾，化粧品與生髮水均屬於不同類，且依四十七年公布商標法第十一條第二項規定，本件丹頂註冊之商標，其商標專用權以請准註冊之標章及指定之商品為限，所以依他當時指定為生髮水類，即不可能及於化粧品之商品；...（問：註冊第三三四六九號之商標與四九五六五五號商標是否有延續性？），這兩商標是不同商標，分別申請，分別註冊，並沒有延續關係，其專用期間依核發之註冊證記載之時間為準；此兩商標因申請人均台灣丹頂股份有限公司，且申請類別為化粧品與生髮水為不同類別，所以我們才會核准第四九五六五五號之商標註冊云云（見原審卷三第六十二頁、第六十三頁）。因之，是註冊第四九五六五五號之商標圖樣雖源自於第三三四六九號二商標圖樣之一部分，惟前者係台灣丹頂股份有限公司於七十八年五月十三日再對於化粧品類商品，所另為申請之商標註冊；二者應屬不同、且各別獨立存在之商標權利。自訴人指陳：註冊第四九五六五五號商標圖樣之前手，早於五十八年間即已取得註冊第三三四六九號商標專用權乙節；顯係因二者之商標註冊申請人均為丹頂股份有限公司，而將二註冊商標混為一談，不足採信。從而，本件自訴人所取得註冊第四九五六五五號商標專用權，乃始於七十八年五月十三日所申請，其專用期間始於七十九年九月一日起終至八十九年八月三十一日止之商標專用權；尚不得將註冊第三三四六九號商標專用權之始日（五十八年一月一日），引用推延為本件第四九五六五五號商標註冊之專用權之始日，並據以主張權利。
㈢再查，被告丙○○所代理進品銷售法商瑪莉寇公司所生產之註冊第二七八九二七
號「MARYCOHR」商標圖樣之化粧品類商品，其包裝盒上常附有將「MARY」、「COHR」二英文單字之字首合記「MC」字樣。且被告丙○○早於七十七年間即代理進口銷售標有「MARYCOHR」商標及「MC」字樣之商品，並於市面上為廣告及銷售之事實，有被告丙○○提出之外貨進口報單、空運提單、法商瑪莉寇公司出具之出貨明細單、化粧品商品實物圖片二紙，及一九八八年十月份儂儂雜誌中之「MARYCOHR」化粧品彩色廣告一紙附卷為證（見原審卷附八十八年九月一日刑事檢奉狀所附證物、被告八十九年五月十九日及二十日狀附之證物）；足證被告丙○○出售之化粧品上使用「MARYCOHR」及「MC」之圖樣，早於自訴人之前手丹頂公司申請取得本件第四九五六五五號商標專用權（即七十八年五月十七日）之前。揆諸商標法第二十三條第二項「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束」之規定，縱使被告丙○○銷售之商品上所使用「MC」之圖樣，與自訴人所有之第四九五六五五號商標圖樣有所近似，亦不受自訴人商標專用權之效力所拘束，而無侵害他人商標權利之可言。至於第三三四六九號註冊商標專用權，自訴人始終未曾受讓，並非該商標專用權人，尚不得執第三三四六九號註冊商標為據，主張被告丙○○有侵害該商標權利之行為。本案被告丙○○之所為核與商標法第六十二條規定之構成要件並不相符，自難遽以該罪相繩。
四、此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有自訴人所指之侵害商標專用權犯行，被告之犯罪自屬不能證明；原審因之為被告無罪之判決，核無不合。自訴人之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月十五日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十年三月十六日