裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第184號民事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決93年度訴字第184號原告甲○○訴訟代理人 林永山 律師被告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 王英傑 律師複代理人 林俊欽 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新台幣貳佰壹拾玖萬陸仟壹佰壹拾伍元，被告乙○○應給付原告新台幣肆佰柒拾萬元，及均自民國九十三年七月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；如其中一人已為給付，則其餘被告就其給付數額範圍內免為給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔十分之三，由被告乙○○負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾肆萬元為被告丙○○供擔保，以新台幣壹佰伍拾柒萬元為被告乙○○供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國89年6月5日共同向其租用座落雲林縣○○鄉○
○段231－4及231－140地號耕地（下稱系爭土地），作為儲砂場，竟盜取系爭土地內砂土私用及牟利，嗣於91年6月起片面違約，且拒絕回復原狀，迨至92年1月15日為警查獲，經丈量系爭231－4地號土地，挖深8公尺約8分地，挖深1公尺約3.5分地，系爭231－140地號土地挖深1公尺約3分地，深20公分至80公分約4分地，其中被告丙○○業經鈞院判刑確定在案，為此提起本訴。聲明：被告應連帶給付其回復原狀整地費新台幣（下同）4,700,000元，利益損失900,000元，合計5,600,000元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；及為以供擔保為條件之假執行宣告。
㈡對被告抗辯之陳述：
系爭231－4地號土地當初係全部出租予被告父子，訂約時丙○○尚非該筆土地之共有人，是租約訂定後才向其他共有人買受其現應有部分三分之二。因之，被告辯稱系爭231－
4地號土地，共有人間有訂分管契約，渠等僅在分管位置挖取土方云云，顯非事實。
二、被告則辯稱：㈠被告乙○○於89年6月5日向原告及訴外人 陳木乾 、 林秋男
承租渠等所共管之系爭231－4地號土地東側「三分之一」範圍；另向原告承租系爭231－140地號土地全部，租期5年，約定租金每分地貳萬元，該筆土地實際可使用之面積僅為一甲五分，然原告卻向其誆稱高達二甲一分，由於雙方對租用面積迭起爭執，乙○○見雙方信任關係蕩然不存，乃於91年5月間將所承租之系爭231－4地號土地東側「三分之一」範圍及231－140地號土地整理完成，交還出租人，而未再續用，雙方租約因而提前終止。又向原告租用系爭土地者為被告乙○○，與同案被告丙○○無涉，原告指稱渠等二人共同向其租用系爭土地，請其舉證證明。
㈡系爭231－4地號土地現為被告丙○○（應有部分三分之二
）與原告（應有部分一八○分之三五）及訴外人陳木乾（應有部分一八○分之一○）、林秋男（應有部分一八○分之一五）所共有。因被告丙○○前於90年9月間向系爭231－4地號土地共有人 廖新輝 、 張雪珠 、 黃張萍 、 張素真 買受渠等應有部分（合計三分之二）時，當時廖新輝之分管位置即在該筆土地中段範圍，另張雪珠、黃張萍、張素真之分管位置則在該筆土地西段範圍，因之，該筆土地靠西側三分之二範圍於買賣成立後自應由丙○○管領使用，至東側三分之一部分則歸原告與其他共有人管領使用，91年2、3月間被告丙○○僅在系爭231－4地號土地西側其所分管之「三分之二」範圍內挖取土方用以回填其他土地，並超挖至原告與其他共有人所管領之西側三分之一範圍及系爭231－140地號土地之土方。至鈞院92年度簡字第216號刑事判決，係被告丙○○基於節省審判資源而接受之協商條件，是該判決所載之「系爭231－4地號土地共有人間未約定分管」、「被告丙○○有挖取231－140地號土地之土方」等內容，與事實並不相符。
㈢又原告在系爭231－140地號土地之應有部分為二分之一，
另就系爭231－4地號土地之應有部分為一八○分之三五，縱認被告丙○○有挖取系爭土地內之土方，原告亦僅能就其應有部分求償。
㈣原告提出經濟部礦業司網站資料，主張應以每立方公尺359
－364元計算損害云云，惟該份資料所示之產品價格，係指砂石碎解洗選場加工後之成品價格，與系爭土地內之土方質地不同，自不能比附援引遽然憑採。
㈤在系爭土地內挖取土方者為被告丙○○，此事實業經偵審機
關所判認確定在案，而同案被告乙○○並非共犯，亦經檢察官為不起訴處分在案，自不能依原告之片面指述，即認被告乙○○有共同挖取土方，而令其負侵權行為連帶損害賠償之責。
㈥原告主張被告丙○○係於89年6月起即在系爭土地挖取土方
，而鈞院刑事庭則認定丙○○係於90年2、3月間某日在系爭231－4地號土地內挖取土方，另於91年2、3月間某日在系爭231－140地號土地內挖取土方，而原告於93年3月30日始提起本件訴訟，原告對被告丙○○之侵權行為請求權亦已罹於時效而消滅。
㈦綜上，被告丙○○係在系爭231－4地號土地西側其所分管
之「三分之二」範圍內挖取土方，並未超過分管範圍，另被告乙○○則早在91年5月間將所承租之系爭231－4地號土地東側「三分之一」範圍及231－140地號土地整理完成，交還出租人，是被告二人均未損害原告對系爭土地之權益，原告訴請渠等賠償云云，自屬無理由。聲明：原告之訴駁回。
三、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第1、7款、第2項定有明文。本件原告於起訴時僅請求被告連帶給付其五百六十萬元，嗣於93年7月9日具狀追加請求被告應給付自訴狀繕本送達翌日起至清償日按法定利率計算之遲延息及聲明願供擔保而為假執行之宣告，被告就此增加部分並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，原告之追加應予准許，先此敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告丙○○自90年2、3月間某日起，即先後連續多次在系
爭土地內挖取土方，迨至92年1月15日為警查獲，其中系爭
231－4地號土地靠西側三分之二範圍經丈量被挖取土方，深7公尺部分面積為2025平方公尺，另深4公尺部分面積為5655平方公尺，被告丙○○因而為本院以92年度簡字第216號刑事判決判處罪刑確定。
㈡被告乙○○向原告承租系爭231－140地號土地全部。
㈢被告乙○○與原告間就系爭土地之租約業已終止。
㈣原告在系爭231－140地號土地之應有部分為二分之一，另就系爭231－4地號土地之應有部分為一八○分之三五。
五、得心證之理由：本案兩造爭執之處，厥在：㈠被告丙○○有無與同案被告乙○○共同向原告承租系爭土地？㈡系爭231－4地號土地，共有人間有無訂定分管合約？又該地靠西側三分之二範圍為被告丙○○挖取土方，被告丙○○應否負回復原狀之責？㈢系爭231－4地號土地靠東側三分之一範圍及系爭231－14
0地號土地內土方是否為被告丙○○所挖取？㈣原告對被告丙○○之侵權行為損害賠償請求權，是否業已罹於時效而消滅？茲逐項析述如下：
㈠查，系爭231－140地號土地為被告乙○○於89年6月5日
向原告所承租，另系爭231－4地號土地則係被告乙○○於同一日向原告及訴外人陳木乾所承租一節，有原告及被告乙○○分別提出且互不爭執之系爭土地租賃契約影本各一份在卷可稽【見卷〈一〉第10頁及第71頁】。職故，被告丙○○辯稱其未向原告租用系爭土地一節，堪可採信。
㈡次查，系爭231－4地號整筆土地，為被告「乙○○」於89
年6月5日向原告及訴外人陳木乾所承租之事實，業如前述。而該筆土地原為原告（應有部分一八○分之三五）與訴外人陳木乾（應有部分一八○分之一○）、林秋男（應有部分一八○分之一五）、廖新輝（應有部分三分之一）、張雪珠、黃張萍、張素真（後三人應有部分合計為三分之一）等人所共有，嗣廖新輝、張雪珠、黃張萍、張素真等人於90年10月3日將渠等應有部分合計三分之二，以買賣為由移轉登記予被告「丙○○」等情，有原告提出之該筆土地登記謄本在卷可稽【見卷〈一〉第20、21頁】，並為被告丙○○所自認。因之，原告與陳木乾既已於「89年6月5日」將系爭231－4地號土地全部出租予被告乙○○管領使用，自不可能與被告丙○○就系爭231－4地號土地再訂定分管契約，否則原告與陳木乾如何履行分管契約中所負之交付使用義務？其理至淺。退步言，被告丙○○縱與其他共有人就系爭231－
4地號土地訂有分管契約。惟分管契約，係共有人就共有物之「使用」、「收益」或「管理」方法所訂定之契約，且此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，是共有人雖基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，然仍不得擅將其分管部分予以「處分」，以致損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同，被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年台上字第3495號判例參照）。而採取土方移置他處或出售均屬處分行為，自屬有害於其他共有人之權益，是被告丙○○將系爭231－4地號土地內之土方任意採取移置他處，依前揭判例意旨，對其他共有人言，仍屬侵權行為，不以渠等間有分管契約而得主張免責。
㈢又查，系爭土地，除231－140地號土地東南一隅較平坦外
，為屬未經挖取土方之原地貌外，其餘部分較之鄰地陷落，成為一大坑洞等情，業經本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄【見卷〈一〉第103－106頁】，復有原告提出之現場照片
6幀【見卷〈一〉第22頁，卷〈二〉第8頁】在卷可憑。另本院囑託內政部土地測量局勘測系爭土地現場短少之土方數量，經該局測量結果：系爭231－140地號土地現短少之土方量為6,173.7立方公尺，另系爭231－4地號土地現短少之土方量為29,302立方公尺，有該局95年1月23日測籍字第0950600024號函附之鑑定書【見卷〈二〉第11－13頁】在卷可考。而被告丙○○自90年2、3月間起至92年1月15日止，先後多次在系爭231－4及231－140地號土地內挖取土方，嗣為警查獲，經本院以92年度簡字第216號刑事判決判處其罪刑確定等情，為被告丙○○所自認；復經本院調閱上揭案卷查明屬實。被告丙○○猶仍辯稱：其僅在系爭231－
4地號土地靠西側其所分管之三分之二範圍採取土方云云，顯係諉責之詞，不足採信。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。次按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第
432條第1項、第2項前段、第213條第1項、第3項分別定有明文。再者，民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第29
3條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第一九五○號解釋參照）。
⒈查，本案系爭土地短失土方原告請求被告等支付必要費用
，以代原狀之回復，而有關土方之價格，原告主張應以每立方公尺250元計算，並據其提出經濟部礦業司網站資料即93年土石生產量值現況表（註：按該資料所示平均每立方公尺359－364元）一份【見卷〈二〉第7頁】為佐；惟該份資料所示之產品價格，係指砂石碎解洗選場加工後之成品價格，有該份資料備註欄可參。是被告辯稱系爭土地內短少之土方，為未經加工之土石原料，與經濟部礦業司網站資料所公布之已經加工碎解洗選之砂石成品，二者質地不同，上開資料所公布之砂石價格自不能比附援引，遽然採為計算系爭土地所短少土方之價值等語，尚非無據，堪可採信。另本院向雲林縣政府函詢系爭土地被挖取之土方價格，經其覆稱：有關砂石價格本府尚無資料可供參考，且砂石價值因年、月份不同而有變動，經其向雲林縣砂石商業同業公會查詢結果，每立方公尺土方約為30元等情，亦有該府94年4月18日府工石字第0940032559號函在卷可稽【見卷〈一〉第115－120頁】。有關本案土石價格兩造主張差異甚大，本院審度雲林縣砂石商業同業公會函覆雲林縣政府稱：本縣自89年起即禁採河川砂石迄今，相關業者大部分無料可售，僅少部分以自用地採取土方（顯見土方來源短缺）等資情【見卷〈一〉第119頁】，被告丙○○不惜觸法，盜挖系爭土地內之土方（顯見有利可圖），及經濟部礦業司網站資料即93年土石生產量值現況表所示砂石碎解洗加工成品價格每立方公尺約359－364元等情，加之採取、運輸等成本因素考量，足認原告主張回復系爭土地原貌所需土方成本每立方公尺為250元一節，應屬可採。從而，依此計算回復系爭土地原貌所需必要費用計為8,868,925元【計算式：250×（6,173.7＋29,302）＝8,868,925】。
⒉次查，系爭土地短失之土方，確為被告丙○○所挖取一節
，業如前述，則原告主張被告丙○○應負侵權行為損害賠償責任，依前揭規定，自屬有據。又原告請求被告丙○○支付回復原狀所需之必要費用，以代回復原狀，而金錢之給付既非不可分，則依前揭院字第一九五○號解釋意旨，原告僅得按其應有部分，請求賠償。是依原告在系爭231－140地號土地之應有部分為二分之一，另就系爭231－
4地號土地之應有部分為一八○分之三五計算，原告得向被告丙○○請求賠償所受損害之金額合計為2,196,115元【計算式：250×（6,173.7×0.5＋29,302×35÷180）＝2,196,115】；至逾此範圍之請求，不應准許。
⒊又查，89年6月5日被告乙○○向原告承租系爭231－14
0地號土地；另向原告及訴外人陳木乾共同承租另筆系爭
231－4地號土地，租期均為5年（即至94年6月5日止），租期屆滿承租人即被告乙○○應照原狀交還出租人一節，有原告及被告乙○○分別提出且互不爭執之系爭土地租賃契約影本各1份在卷可稽【見卷〈一〉第10頁及第71頁】。詎被告乙○○未盡善良管理人之注意，任令其子即同案被告丙○○自90年2、3月間起至92年1月15日止，先後多次在其所承租之系爭231－4及231－140地號土地內擅自盜挖土方，嗣為警查獲，經本院以92年度簡字第
216號刑事判決判處丙○○罪刑確定之事實，業已詳述如前。則原告主張被告乙○○應負違約損害賠償責任，依前揭規定（民法第432條第1項、第2項前段），自屬有據。原告請求被告乙○○支付回復原狀所需之必要費用，以代回復原狀，而金錢之給付既非不可分，則依前揭院字第一九五○號解釋意旨，原告就系爭231－4地號土地既與訴外人陳木乾共享此一租約所生損害賠償債權，故其就此部分僅得按其應有部分二分之一，請求賠償（民法第271條）。從而，原告依兩造所立租約，其得向被告乙○○請求賠償所受損害之金額合計為5,206,175元【計算式：25
0×6,173.7＋250×29,302×0.5＝5,206,175】；原告僅請求4,700,000元，尚未逾上開範圍，應予准許。
⒋再原告主張系爭土地為被告等私掘土方牟利，迄未回復原
狀，致其無法耕種，以每分地每年50,000元計算，二年間其受有利益損失，合計為900,000元云云。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受損害及所失利益，民法第216條第1項固定有明文。惟所謂「所失利益」，必須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言。是無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上是否確受有損害，始能定其數額之多寡。又所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。查，原告主張其二年未能耕作系爭土地，致短少收入900,000元一節，迄未舉證以明，空言其受有損害云云，已難憑採。其次，農耕易受天候、季節、產銷等因素影響，耕耘必有收獲，在農產業界並非鐵律，此為眾所週知之事實，況系爭土地遭被告丙○○盜採土方於前，已處於廢耕狀態，原告亦未能提出任何復耕計劃之證明，尚難認原告客觀上就農作收成有可得確定之預期利益。職故，原告泛稱其因被告之行為受有預期利益損失900,000元云云，尚無可採，其就此部分之請求應予駁回。
㈤另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項固有明文。惟加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院86年度台上字第1798號裁判酌參）。查，被告丙○○自90年2、3月間某日起，即先後連續多次在系爭土地內挖取土方，迨至92年1月15日始為警查獲等節，有前揭刑案判決書在卷可憑，是依上揭說明，本件原告對被告丙○○之侵權行為損害賠償請求權時效應自92年1月15日起算，則至其於93年3月30日提起本訴，請求被告丙○○賠償其損害，尚未逾侵權行為損害賠償請求權二年之時效。是被告丙○○此部分抗辯，為不可採。
㈥末按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權
人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限，此在民法27
2定有明文。本件原告主張：被告就其所受前揭損害應負連帶賠償責任一節，並未舉證並說明被告間成立連帶債務之依據，遽而請求被告應負連帶賠償責任，要無可取，不應准許。惟查，原告就其所受前揭損害，對被告丙○○主張依侵權行為法則請求賠償；另對被告乙○○部分則主張依租賃關係請求賠償等情，業據其於93年6月18日當庭 陳明 在卷。而被告渠等既係基於法律規定之不同原因，分別對原告負賠償責任，已詳述如前，因本案被告渠等給付具有同一之目的，則被告其中一人為給付，另一人在其給付範圍自同免其責任，故其性質應為不真正連帶債務。執此，原告就系爭土地被挖取土方所受損害，對被告丙○○依侵權行為法則請求其賠償2,196,115元，被告乙○○依租約請求其賠償4,700,000元，及均自追加書狀繕本送達翌日即93年7月10日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，如其中一人已為給付，則其餘被告就其給付數額範圍內免為給付義務，為屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈦原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無
不合，爰酌定相當擔保金額俱准許之。至原告敗訴部分，其所為假執行之聲請，已失依附，應併駁回。此外，本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月28日
書記官周玄鎮