裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第797號民事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決九十一年度訴字第七九七號
原告忠裕營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林淑娟 律師被告芎林鄉公所設新竹縣○○鄉○○街○○號法定代理人甲○○住訴訟代理人 李林盛 律師
王彩又 律師 許美麗 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付新台幣（下同）三百三十萬七千零四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告承攬被告「飛鳳山自然景觀第一期建設工程」（下稱系爭工程），於民國九十一年元月三十一日申報完工，時間已超過八個月，五月下旬已完成初驗動作，另於八月十九日再完成複驗，但至今仍未收到驗收記錄，被告於本案之初驗程序係不符合系爭工程合約中第二十條之規定，實際施工數量之資料，原告業於九十一年二月下旬送予被告，惟被告竟未依系爭工程合約中第二十條第二項之規定辦理，竟拖至五月八日才進行初驗，驗收時間有些許遲延，係可歸責於被告，蓋原告業於九十一年二月下旬將實際施工數量之資料送予被告，惟被告竟諉稱相關資料係有五項缺點而致被告無法辦理初驗，然觀指稱之五項缺點，其中第一點之施工計劃及圖表係為開工前所擬定核備；另第二至五點係被告所稱施工部分數量有誤或位置不符，惟尚未辦理初驗程序如何知悉有無或不符，基上可知：被告所列舉之五項缺點均非系爭契約約定中所稱之實際施工數量之資料，故被告於初驗程序自有過失，被告從第四期開始皆未依合約正常時間付款，致使原告七期以後款項亦不能再申請付款，原告為系爭工程之承攬人，並已依約完成系爭工程，且已出具「完工報告書」予被告，基此，原告自得依民法第五百零五條，及系爭工程契約第十二條之規定，請求被告給付尚未請領之工程款二百五十五萬八千一百三十二元，工程差額保證金九萬五千元，工程履約保證金二十一萬五千元，與安山岩步道差額工程款四十三萬八千八百七十二元，共計三百三十萬七千零四元。
（二）被告有義務返還原告工程差額保證金及工程履約保證金：
１、系爭工程確係經初驗，且山櫻花死亡部分係因被告於指示上之過失（不當）所致且因天災不可歸責於原告，原告已免除契約責任，諸如前述。另查安山岩步道之數量已經被告會同協調確定，則依合約第二十條第二項之規定，原告對本工程之保管不再負責，機關不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。
２、被告之承辦人員已於九十一年六月十三日要求原告再填寫一份履約保證金及差額保證金收據及申請書。
（三）安山岩步道差額工程款部分：
１、安山岩數量係為一二九五○片，原告曾於九十一年九月十三日會同鄉長、秘書、建設局課長出席開協調會，與會人員已達成安山岩步道之正確數量為一二九五○片，而其中已施工之五八六片係因納莉颱風而滑落山谷，原告於納莉颱風發生後，即已會同被告會勘現場並已拍照，且因此颱風而生之損害仍係為保險契約中之自負額部分，為不得聲請理賠部分，故本件因納莉颱風所致安山岩數量不符，可適用系爭工程契約第十七條第三項之約定。
２、安山岩之施工面積之計算，因安山岩之性質，每塊間需留約２‧５公分之空隙，則施工面積其計算應以５２‧５＊３７‧５公分，故依此計算，一二九五○片即為二五五○平方公尺。
３、已施工而滑落山谷之安山岩步道，係已被納莉颱風沖斷，則此部份之安山岩步道即屬「不能履約」部分，原告自可依系爭工程契約第二十二條第三項上述條款「免除契約責任」，基此，原告自可依此為請求。
（四）被告對於山櫻花之種植部分係有指示上之過失，被告（定作人）係已受領遲延，自應依民法第五百零八條第一項後段之規定，其危險即應由定作人（即被告）負擔：
１、山櫻花又稱「緋寒櫻」，其係原生於本省中北部海拔為五○○至二○○○公尺之闊葉林中，另查其播種育苗以每年「冬至」前後為最佳適期，冬季落葉後移植之成活率最高。由此可知，山櫻花僅適合於冬天栽種，此亦為被告所知悉，另高速公路局北區工程處關西工務段曾會同相關人員做成，「交流道部分不適合種植」之會議記錄。查原告於承攬後，確曾與工頭一起向被告知承辦人說明山櫻花不適合於夏天栽種，亦不適合於系爭工程規劃處栽種（地形、緯度不適合），惟被告仍執意栽種。
２、又被告本係知悉山櫻花之種植季節為冬天，卻於夏天催促原告進行植栽，且依系爭工程合約第四條係有工程期限之限制，被告於定作之指示上即有過失，自屬明顯。基上，山櫻花死亡部分實係因定作人即被告於指示上之過失（不當）所致，則依民法第四百九十六條及民法第五百零九條之規定，原告即不負瑕疵擔保責任並得請求損害賠償。
３、山櫻花因九十一年一至四月氣候久旱不雨死亡部分，原告即可依此免除契約責任，且被告竟未通知原告協調亦未依依政府採購法第八十五條之一所定方式處理，僅斷章取義引用公共工程會參考意見，故依工程合約第十七條第三項及第二十二條第三項之規定，其損害應由被告承擔。
４、系爭工程契約中並無明定「植栽存活率」。且本案之山櫻花及樟樹於地點（飛鳳山及交流道部分），及季節（六月份第一次種植及十二月份補植）之存活率確係不同。依山櫻花及樟樹存活率之比較表可知，第一次種植時（六月份，季節不對），山櫻花於飛鳳山部分之存活率為百分之六十三，而交流道部分為百分之十一，惟補植（十二月份）時，因係季節相符，故不論飛鳳山、交流道部份均存活。又查，依比較表中可知，第一次種植時，山櫻花於飛鳳山部份之存活率為百分之六十三，而交流道部分為百分之十一；另樟樹於飛鳳山之存活率為百分之九十四，而交流道部分係僅為百分之四十一。另查，交流道部分之植栽已經主管機關拔除，更可見被告於此之指示、規劃上確有疏失。
５、原告為系爭工程所投保之「營造綜合保險單」中係有「植生工程除外不保條款」，本件植栽死亡係因人力不可抗拒之天然災害所致，基此，原告即可依系爭工程契約第十七條第三項主張補償。
（五）系爭工程之設計係有不當：
１、被告鄉公所建設課之課長 吳德棋 先生之學識係地質與土木方面，而其經驗僅係負責綠美化工程之監造工作，則不論其學識抑或經驗均與工程設計顯不相關，則其專業性自屬有疑問。
２、另查，系爭工程雖曾代表新竹縣參加內政部營建署辦理之全國魅力城鄉大獎比賽，惟此係原告施工後之成果。觀之被告於委託原告施工之設計圖，係為相當之簡略，經原告參考其他專業之設計而施工，才成就此工程。
３、系爭工程規劃之瑕疵：⑴植栽部分之種植地點及季節不當。
⑵安山岩之施工設計不當。
三、證據：提出原告發函影本九件、進口報單影本三件、計算表二件、區公所函十一件、氣候表四件、請款單五件、估價單四件、估驗明細表六件、收據及申請書四件、施工照片八張、工程監工日報表二份、存證信函、公共工程委員會函、種植及補植數量表、公路局北區工程處函、會議記錄、工程契約、山櫻花資料、協調函、保險單、存活率比較表、未估驗項次表各一件為證，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程完工後，原告僅提出竣工報告表，並未提出完工報告書，合先敘明。原告固於九十年三月五日與被告簽訂工程契約書，承攬被告所發包之「飛鳳山自然景觀第一期建設工程」，工程總價原為八百五十八萬元，嗣經變更設計，追加部分工程，工程總價變更為一千一百二十二萬八千五百二十六元，惟工程結算總價則按實作數量結算之。原告雖於九十一年二月四日向被告申報完工，然經被告之承辦人員與原告連絡，請其將實際施工數量之資料交付被告，俾被告得以辦理驗收程序，惟原告拖延至九十一年四月初，始將上開資料送予被告，被告旋於同年四月十七日通知原告定於五月八日初驗。初驗結果，契約所約定原告應種植之山櫻花五百五十株，因原告疏於澆水照顧，共死亡三百三十九株，僅存活二百一十一株；樟樹原約定種植一百七十二株，死亡七十株，僅存活一百零二株。被告旋即要求原告將死亡之植栽清除，並補植契約約定之數量，然原告迄未辦理。另安山岩步道之安山岩數量，因兩造計算之數量有差異，雙方乃於九十一年八月十九日複勘重行清點，經清點後現有完工步道之安山岩數量為一萬二千三百六十四片，因有上述二點爭議未能確定，導致兩造之工程結算總價差異甚大。
（二）系爭工程之結算總價，係按照實作數量結算，並非依工程總價定之，本件原告依工程總價計算其所謂被告尚未給付之工程尾款，顯屬謬誤：
１、依兩造所不爭執之系爭工程契約第三條約定，本件工程之結算總價，係依實作數量定之，並非依契約約定之工程總價定之。原告遽依工程總價扣減其已領取之各期工程款之餘額，主張係被告尚未給付之工程尾款，委無可採。
２、本件經被告驗收，清點原告實作數量後，工程估驗總價應為八百八十二萬四千二百二十四元。而依被告帳上記載，被告已給付原告之工程款為八百六十六萬七千二百四十四元，此部分原告主張已領取八百六十七萬零三百九十四元。是本件工程尾款僅剩一十五萬六千九百八十元。原告主張被告尚未給付之工程款，加安山岩步道差額工程款為二百九十九萬七千零四元云云，與事實不合，洵無足採。
（三）被告驗收並無遲延，原告於九十一年二月四日申報竣工，至五月八日驗收，係因原告未依約提供完整之資料，此係可歸責於原告之事由，與被告無涉：
１、本件原告係於九十一年二月四日向被告申報竣工，惟其並未依約於七日內，檢送全部資料予被告，致被告無法辦理驗收程序。原告拖延至九十一年二月下旬，始提供部分資料予被告，經被告審核後，尚缺少下列資料及有下列缺點：⑴依系爭契約第十四條第（二）項約定之施工計劃及施工進度圖表、施工日報表。⑵安山岩數量未現場清點，致與現場狀況不符。⑶Ｌ型（１２０＊２００）及Ｆ型（１８０＊２００）懸臂式標誌部分損壞未修復及數量有誤。⑷方向指示牌部分文字錯誤及所送數量有誤。⑸北二高竹林交流道山櫻花、樟樹實際植栽數量及位置不符。⑹工程保險單過期。經被告要求原告改正後，原告始於九十一年四月初，補正部分資料，惟仍有若干缺點未予補正，如前述Ｌ型及Ｆ型之標誌迄今仍未修復，植栽死亡、安山岩數量爭議等，尚未解決，然被告仍於九十一年四月十七日通知原告定於五月八日初驗。是本件驗收時間縱有些許遲延，係因原告未依約提供完整之資料所致，此係可歸責於原告之事由，與被告無涉。本件原告並未舉證證明其係於何時提供「全部資料」予被告，即率行主張被告未依約於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，認被告有過失云云，與事實不符，顯不足採信。
２、施工計劃及施工進度圖表、施工日報表，原告並未依約按時填報，於工程驗收時，原告自應補齊，否則如何辦理驗收及結案。原告辯稱尚未驗收，如何知有錯誤與不符，與實情不符，自無足採信。而依系爭契約第二十條第（二）項之約定，於原告將全部資料補齊送給被告之前，被告並無辦理驗收程序之義務。原告於九十一年四月初補正部分資料後（未補齊），被告基於維護承包廠商之權益，旋於九十一年四月十七日通知原告定於五月八日初驗，並無任何遲延。嗣因對安山岩數量有爭議，復於九十一年八月十九日辦理複勘。而原告應補正之資料，其中施工日報表於九十一年九月初才送交被告，工程保險單延長部分迄今尚未交付，懸臂式標誌部分損壞迄未修復，數量部分於九十一年八月下旬由下包（富主企業有限公司）至被告處確認。依系爭契約第二十條驗收第（一）項規定，承商有提供工程施工資料之義務，因承商提供資料不齊全、未提供且有錯誤，造成驗收作業時程過長，應屬承商即原告之責任，自不可歸責於被告。是原告上揭主張，顯無足採。
（四）有關山櫻花、樟樹死亡率過高，應由原告負危險責任，且被告並無指示不當之情形，此部分自應由原告補植，或按實際存活之植栽數量，計算該部分之工程款：
１、系爭工程在驗收移交前，其危險責任，依法應由原告負擔。本件被告依系爭契約之約定，並無遲延驗收，且本件工程驗收亦不合格，被告自無受領之義務，遑論受領遲延。原告主張被告受領遲延，並主張適用民法第五百零八條第一項後段之規定，危險責任由被告負擔云云，委無可採。
２、又本件工程植栽種類繁多，除山櫻花、樟樹外，尚有其他樹種。被告九十年六月二十九日函，主要係檢送變更設計預算書予原告，此觀該函主旨即明，至於說明第三項「為增加植栽存活率，請儘速進行植栽施工」等語，係就全部工程應種植之植栽，提醒原告儘速進行種植，並非指示原告於夏天種植山櫻花及樟樹，故被告並無任何指示不適當之情形。又原告於九十年十一月二十八日以提高山櫻花存活率為由，申請停工，被告亦考慮原告植栽工程之需，於九十年十二月四日函准其自九十年十一月十六日起停工，停工期間不計入工期，亦足證被告完全尊重原告之意見，顯見被告並無任何指示不適當之情形。本件原告援引被告上開九十年六月二十九日函，主張被告指示不適當，洵無足採。
３、證人乙○○於本院九十二年四月十七日言詞辯論時之證詞，足證被告並未指示原告於夏季種植山櫻花，原告主張被告指示不適當，與事實不符，委無可採。查山櫻花分布於華南及台灣全島，廣植於台灣中低海拔地區，為著名之觀賞花木，為台灣各地常見之花種。芎林鄉地處丘陵地帶，氣溫適當，並無不適合栽種山櫻花之情形。況本件兩處栽種地方，即竹林交流道附近與飛鳳山區，相距僅約一．五公里，高度差距僅數十公尺，飛鳳山區之山櫻花存活率極高，亦足證芎林鄉並非不適合種植山櫻花。原告主張本件栽種地點之緯度與溫度，不適宜種植山櫻花，自難採信。
４、退萬步言之，本件縱因原告誤會被告上開函文，認係被告指示其於當時儘速種植包括山櫻花、樟樹等在內之所有植栽，則原告本於其承攬人之專業立場，依上揭規定，應即通知定作人即被告，告知山櫻花部分宜俟十二月底天氣轉涼後再行種植，存活率較高，惟原告並未履行告知之義務，則依上揭規定，原告自不得主張不負瑕疵擔保責任。從而，原告依約應就死亡之植栽予以補植，或於結算工程款時，按實際存活之植栽數量，計算該部分之工程款項。再九十一年一至四月間，雖雨量稀少，但只要原告勤於澆水照顧，植栽即不會因乾旱而死亡，故此並非人力不可抗拒之災害。原告主張係天災免責云云，亦無可採。
（五）安山岩步道之安山岩數量，雙方於九十一年八月十九日複勘重行清點，經逐一清點後，現有完工步道之安山岩數量確為一二三六四片，並非原告主張之一二九五○片，被告從未同意按一二九五○片計算：
１、查有關安山岩數量，現有完工步道之安山岩數量確為一二三六四片，並非原告主張之一二九五○片。被告從未同意，亦不可能昧於事實，同意按一二九五○片計算。原告所引書面資料，係原告於協調會時所提出之疑問點，並非被告鄉長同意之協調函。原告主張此係附有被告鄉長甲○○先生筆跡之協調函，顯屬無稽，委無足採。
２、又一塊安山岩之面積為５０＊３５，即０‧１７５平方公尺，一二三六四片，即二一六三．七平方公尺，少於契約原訂之二三○○平方公尺。原告主張安山岩數量為二五五○平方公尺，進而請求被告應給付其安山岩步道差額工程款四十三萬八千八百七十二元云云，與事實不符，自無可採，再系爭契約並未約定長、寬須另外加計２‧５公分，原告主張每塊安山岩長、寬須另加，顯然依法無據。又施作安山岩步道時，兩塊安山岩間固留有些許空隙，惟其空隙之距離是否如原告主張之２‧５公分？原告並未舉證以實其說。縱如原告所主張，兩塊安山岩間之空隙為２‧５公分，即兩塊安山岩共用之空隙，原告主張每塊安山岩之長、寬均須加計亦不合理。另依系爭契約第三條約定，本件工程之工程款係按實作數量結算之，自應依原告實際施作之安山岩數量結算。
３、原告主張五百八十六片安山岩係因納莉颱風而滑落山谷，係屬天然災害所致，為人力不可抗拒之事故，且為保險契約之自負額部分，不得聲請理賠，依系爭契約第二十二條第三項約定，原告可向被告請求補償云云。惟查，原告並未舉證證明確有五百八十六片之安山岩已施作完畢，且於納莉颱風時坍塌滑落山谷，造成損失。其於現在率行主張遭納莉颱風毀損之安山岩數量為五百八十六片，依法自屬無據。退步言之，縱原告之主張屬實，惟依系爭契約第十七條第三款約定，本件於納莉颱風發生後，被告之承辦人員於數日內立即以電話通知原告之負責人丙○○先生回報損失，惟經多次催促，均回報損失輕微，其後被告為確保承包商權益，再以電話通知工地負責人乙○○先生及丙○○先生全面停工進行清點，惟原告仍回復損失輕微，無須停工，而未依系爭契約第十七條之約定辦理，依約自不能請求被告補償其損失。
（六）原告主張被告設計不當，並非事實，系爭工程由被告自行設計，依法並無不合。且負責設計之承辦人員係被告鄉公所建設課之課長吳德棋先生，於土木工程及綠美化工程各方面均有豐富之學識與經驗。系爭工程係營建署八十八下半年至八十九年度「創造城鄉新風貌計畫」，營建署及新竹縣政府均邀集各專長領域專家學者十餘位組成中央及縣級顧問團，所有核定案件於發包前設計圖均經中央及縣級顧問團審核，同意後方得以發包，施工期間除多次現場考核外，並追蹤核定成效是否達成預期目標。而系爭工程之規劃設計，承辦人係採用國家公園標準設計，其設計與規劃內容均具有專業性。又本工程八十九年設計施工後，分別獲內政部營建署補助五百萬元，九十二年代表新竹縣參加內政部營建署辦理之比賽，均足以說明系爭工程設計具有充分專業性，其設計品質絕不遜於設計公司之設計。安山岩步道之設計，依設計圖顯示，平面剖面石縫空隙已詳細標示於圖上，並無不當之情形。原告指摘被告設計時，未留安山岩間之空隙，主張被告設計不當，與事實不符，又竹林交流道之植栽種植區，於系爭工程施工前，除系爭工程之種植區尚未種植外，大部分區域均已密植各種植物，生長情形良好，只要開車經過該處之人均可看見。原告指摘該處之地質、土壤條件不適合種植，主張被告設計不當，亦顯與事實不符。
（七）系爭工程因驗收不合格，依契約約定，履約保證金得暫不發還，本件原告於承攬系爭工程時，固依約交付八十六萬元之履約保證金及三十八萬元之差額保證金，惟履約保證金係交付四張面額各二十一萬五千元之定期存單，差額保證金則交付一紙面額三十八萬元之定期存單。被告已依工程進度，返還其中二張之履約保證金存單予原告；差額保證金部分因存單僅一張，無法分割，原告又未拿其他存單換回原存單，故被告無法依工程進度返還部分差額保證金予原告，此係可歸責於原告之事由，並非被告不予返還。又被告承辦人員固曾多次通知原告領回第三次之履約保證金及差額保證金（即按工程進度，可領回百分之七十五之保證金），惟原告係申請領回全部，因本件工程尚未驗收完畢，依約被告自無從准其申請。嗣原告已分別於九十二年四月十五日、四月二十二日再領回部分差額保證金及履約保證金，目前僅剩履約保證金二十一萬五千元、差額保證金九萬五千元。又依系爭契約，本件因原告所種植之植栽死亡，其未於驗收前補植，致該部分之工程與契約所附之設計圖說不符，驗收不合格，於原告依約補植，並驗收結算工程款確定前，被告依約得暫不發還履約保證金及差額保證金。
三、證據：提出區公所函影本二件、工程估驗數量明細表、進口報單、台灣樹木解說、竣工報告表各一件為證，並聲請詢問證人吳德棋。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴係聲明「被告應給付原告新台幣三百八十萬七千零四元」，嗣於九十二年六月六日以民事辯論意旨狀變更聲明為請求「被告應給付原告新台幣三百三十萬七千零四元」，核其訴之變更係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，自應准許。
乙、實體方面：
（一）兩造不爭之事實：
１、兩造於九十年三月五日簽訂工程契約書，由原告承攬被告發包之「飛鳳山自然景觀第一期建設工程」，工程總價為八百五十八萬元，嗣經變更設計，追加部分工程，變更為一千一百二十二萬八千五百二十六元，惟工程結算總價則按實作數量結算，該契約為真正。
２、原告已請領工程款八百六十六萬七千二百四十四元，原告尚有工程履約保證金及工程差額保證金共計三十一萬元，尚未領回。
３、系爭工程確由被告建設課課長吳德棋所設計。
４、原告雖於九十一年一月三十一日向被告申報完工，被告於同年四月十七日通知原告定於五月八日初驗。
（二）本件爭點：
１、初驗程序是否符合系爭工程合約中第二十條之規定？驗收時間遲延應歸責於何人？
２、對於山櫻花之種植有無指示上之過失？系爭工程設計有無不當？應由何者負危險責任？原告可否以山櫻花死亡，係因氣候久旱不雨而免除契約責任？可否認屬天然災害所致，而原告可依系爭工程契約第十七條第三項主張補償？
３、被告有無義務返還原告工程差額保證金，及工程履約保證金？
４、安山岩數量為何？施工面積應如何計算？可否依系爭工程契約第十七條第三項主張補償？可否請求安山岩步道差額之工程款？
５、原告可否請求二百五十五萬八千一百三十二元之工程款？
（三）本院判斷：
１、被告驗收並無遲延，初驗程序亦符合系爭工程合約中第二十條之規定：⑴按依系爭工程合約約第二十條第二項驗收程序第二款約定：「履約標的完成
履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後七日內，將相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」第四款約定：「無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」第十四條第二項第一款約定：「乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請甲方核定。」同條二項第三款約定：「本工程施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備。」第十四條第八項約定：「乙方為執行施工管理的事務，其指派之工地負責人，應率同其員工，全權代表乙方駐場，處理下列事項：
‧‧‧２、工程推動事項：‧‧‧施工計畫及施工預定進度表研擬與申報。向甲方填送施工之報表暨定期的工程進度表‧‧‧。」第十二條第一項：「‧‧‧估驗合格後，按已完成工程價值付百分之九十」，同條第二項：「全部工程完工，經正式驗收合格後，付清尾款」（見本院卷第八四、八六、九一頁）。
⑵原告主張實際施工數量之資料，原告業於九十一年二月下旬送予被告，惟被
告竟未依系爭工程合約中第二十條第二項之規定辦理，竟拖至五月八日才進行初驗，驗收時間遲延，係可歸責於被告，蓋原告於九十一年二月下旬將實際施工數量之資料送予被告，被告竟諉稱相關資料係有五項缺點而致被告無法辦理初驗，故被告於初驗程序自有過失，另於八月十九日再完成複驗，但至今仍未收到驗收記錄，經查：
①本件原告係於九十一年二月四日向被告申報竣工，有被告提出之竣工報告表在卷可稽（見本院卷第三一一頁），自可信為真實。
②被告主張原告所提出資料經審核後，尚有缺少資料及有部分缺點，經被告
要求原告改正後，原告始於九十一年四月初，補正部分資料，惟仍有若干缺點未予補正，如Ｌ型及Ｆ型之標誌迄今仍未修復，植栽死亡、安山岩數量爭議等，尚未解決，然被告仍於九十一年四月十七日通知原告定於五月八日初驗等語，原告對此並不爭執（見本院卷第二四八、三二二頁），亦可認為真實。
③原告主張其中第一點之施工計劃及圖表係為開工前所擬定核備；另第二至
五點係被告所稱施工部分數量有誤或位置不符，惟尚未辦理初驗程序如何知悉有無或不符，故被告所列舉之五項缺點均非系爭契約約定中所稱之實際施工數量之資料云云，惟系爭工程合約工程結算總價係按實作數量結算，依前開付款辦法中，工程需經估驗合格後，按已完工價值百分之九十付款，並於全部工程完工，經正式驗收合格後，付清尾款，是初驗之目的在於完成驗收，以計算付款金額，因此，所謂全部資料，自需能使被告認定原告所請求給付款項之實作工程內容為何，本件施工計劃及施工進度圖表、施工日報表，原告並未依約按時填報，於工程驗收時，原告自應補齊，而安山岩數量與現場狀況不符、Ｌ型及Ｆ型懸臂式標誌部分損壞未修復及數量有誤、方向指示牌部分文字錯誤及所送數量有誤、北二高竹林交流道山櫻花、樟樹實際植栽數量及位置不符、工程保險單過期等項，被告要求原告補正上開事項，並於九十一年四月十七日通知原告定於五月八日初驗，為辦理驗收及結案所需，難謂有何遲延，是原告上開主張，尚無足採。
２、原告不得請求被告返還工程差額保證金，及工程履約保證金：⑴應由原告負危險責任：
①按民法第五百零八條第一項前段規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作
人受領前，由承攬人負擔。」系爭契約第十四條第七項第一款亦約定：「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程，及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。」（見本院卷第八六頁），是系爭工程在驗收移交前，其危險責任，依法應由承攬人負擔。
②依前開說明，原告於九十一年二月四日申報竣工，至五月八日驗收，係因
原告未依約提供完整之資料，此係可歸責於原告之事由，被告驗收並無遲延，初驗程序亦符合系爭工程合約中第二十條之規定，本件被告依系爭契約之約定，並無遲延驗收，且本件工程驗收亦不合格，有原告所不爭之鄉公所函覆可稽（見本院卷第五九、三四○頁），被告自無受領之義務，遑論受領遲延。原告主張被告受領遲延，並主張適用民法第五百零八條第一項後段之規定，危險責任由被告負擔云云，應無可採。
⑵被告對於山櫻花之種植難謂有何指示上之過失：
①按民法第四百九十六條前段固規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料
之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」惟同條但書規定：「但承攬人明知其材料之性質，或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」同法第五百零九條亦規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，‧‧‧。」②經查：被告主張其九十年六月二十九日九○芎鄉建字第○○五九五六號函
（見本院卷第一三○頁），主要係檢送變更設計預算書予原告，此觀該函主旨明載「檢送飛鳳山自然景觀第一期建設工程第一次變更設計預算書乙份，請依規辦理施工，請查照」即明，至於說明第三項「為增加植栽存活率，請儘速進行植栽施工」等語，係就全部工程應種植之植栽，提醒原告儘速進行種植，並非指示原告於夏天種植山櫻花及樟樹，故被告並無任何指示不適當之情形。又原告於九十年十一月二十八日以提高山櫻花存活率為由，以九十年十一月十六日九○忠總字第一○六一號申請停工（見本院卷第七三頁），被告亦考慮原告植栽工程之需，於九十年十二月四日以九○芎鄉建字第○一一四○○號函（見本院卷第一三一頁），准其自九十年十一月十六日起停工，停工期間不計入工期，顯見被告並無任何指示不適當之情形等語，除有上開文書可證外，證人乙○○亦證稱「．．．．當時因為是六月，農曆的四、五月，因為植栽要適合時節及氣候，雨季也快過了，我們就趕快先種，其他的在高速公路這邊及後來追加部分，我有向老闆說其他的時節不符，能種的我們就種，不能種的我們就展延，而且被告的課長也有去現場看，他有問我的意見，我有跟他講植栽期已經過了，不能種，所以高速公路的植栽是延到秋天才種的，．．．。」（見本院卷第二一四頁），自可認為真實。
⑶至於原告主張山櫻花死亡，係因氣候久旱不雨，故可免除契約責任，經查，
係爭工程契約對於植栽之要求，須於驗收時全部存活（見本院卷第二一六頁），再九十一年一至四月間，雖雨量稀少，惟按系爭工程合約第二十二條第三項規定：「‧‧‧不可抗力或不可歸責‧‧‧致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任」（見本院卷第八九、九二頁頁背），依其文義反面推論，原告若欲免除契約責任，須證明該氣候狀況已造成契約無法履行，惟查，雨量稀少尚難謂已達不能履約，依經驗法則，只要原告勤於澆水照顧，植栽即不會因乾旱而死亡，且原告亦提出山櫻花存活率比較表（見本院卷第二三二頁），益證山櫻花可另於適合時期種植，原告亦得要求展延履約期限，是原告主張免除契約責任云云，即不可採。原告另主張依系爭工程契約第十七條第三項主張補償等語，惟按，系爭工程契約第十七條第一項約定，意外災害，以各級主管機關或中央氣象局所發布為準，或經甲方（即被告）所認定為準，而原告未能舉証証明，其主張自非可採。
⑷綜上，系爭工程因驗收不合格，依系爭工程合約，本件因原告所種植之植栽
死亡，其未於驗收前補植，致該部分之工程與契約所附之設計圖說不符，驗收不合格，於原告依約補植，並驗收結算工程款確定前，被告依約得暫不發還履約保證金及差額保證金。
３、原告不得請求安山岩步道差額之工程款，亦不可依系爭工程契約第十七條第三項主張補償：
⑴按系爭工程合約第十七條第三項：「在驗收前，遭遇‧‧‧不可抗力之天然
災害時，‧‧‧並取具證明確認乙方已善盡防範之責，得按實需工作時間延展工期。經查證屬實保險單內財政部核准不保範圍時，應依下列規定，補償其損失：１、‧‧‧除已完成部分仍按契約單價計價外‧‧‧」，第二十二條第三項：「‧‧‧不可抗力或不可歸責‧‧‧不能履約者，得免除契約責任」（見本院卷第八九、九二頁頁背）。
⑵經查，被告主張有關安山岩數量之爭議，經被告於九十一年八月十九日複勘
重行清點後，現有完工步道之安山岩數量確為一二三六四片，此有被告九十一年九月二十六日九一芎鄉建字第○一○○九五號函影本、原告存證信函各一件可稽（見本院卷三九、五九頁），自堪信為真實。原告主張被告同意按一二九五○片計算，並以被告同意之協調函為證（見本院卷第四九頁），惟該函並無被告鄉長同意之文字記載，原告亦無法舉證証明被告同意該數量，原告主張被告同意以一二九五○片計算，尚無足採。又一塊安山岩之面積為，即０‧１７５平方公尺，此有原告提供予被告之進口報單影本一紙可憑（見本院卷第十六至十八頁）。依系爭契約第三條約定，本件工程之工程款係按實作數量結算之，自應依原告實際施作之安山岩數量結算，則一二三六四片即二一六三．七平方公尺，故原告主張安山岩數量為二五五○平方公尺，亦顯無理由。
⑶次查，縱原告之主張屬實，惟依系爭工程合約第十七條第三款約定：「在驗
收前，遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒之天然災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定期限向保險公司報請賠償，並於五日內報請甲方派員會同勘查屬實，並取具證明確認乙方已善盡於防範之責，得按實需工作時間展延工期。經查證屬實保險單內財政部核准不保範圍時，應依下列規定，補償其損失‧‧‧」，是由該契約約款反面解釋觀之，若屬保單內之承保範圍，原告自不得向被告請求補償，而本件營造綜合保險契約，並無安山岩工程除外不保條款，有營造綜合保險契約可證（見本院卷第二三○頁），是依前開說明，原告主張並無理由。
⑷再查，保險契約之自負額約定，係被保險人繳付較低之保險費，同意於損失
發生時，自行負擔一部分之損失。本件原告投保之營造綜合保險，既與保險公司約定自負額，於自負額範圍內之損失，即係原告同意承擔損失之部分，自不得要求被告補償。況本件營造工程財物損失險之自負額部分僅十萬元，超過該部分之損失，原告仍可向保險公司申請理賠，自不得要求被告補償。另原告主張已施工而滑落山谷之安山岩步道，係已被納莉颱風沖斷，則此部份之安山岩步道即屬「不能履約」部分，原告自可依系爭工程契約第二十二條第三項上述條款「免除契約責任」，基此，原告自可依此為請求等語，亦顯有誤認，蓋上開條款之約定，為原告因不可抗力或不可歸責所導致不能履約者，得免除契約責任，亦即免除原告之給付義務，而非賦予原告請求付款之請求權基礎，至於是否能向被告請求，自仍需符合係爭工程合約中第十七條災害處理之規定。
４、原告不得請求二百五十五萬八千一百三十二元之工程款：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。
⑵經查，原告固於九十年三月五日與被告簽訂工程契約書，承攬被告所發包
之「飛鳳山自然景觀第一期建設工程」，工程總價原為八百五十八萬元，嗣經變更設計，追加部分工程，工程總價變更為一千一百二十二萬八千五百二十六元，惟系爭工程之結算總價，係按照實作數量結算（見本院卷第八二頁），並非依工程總價定之，原告遽依工程總價扣減其已領取之各期工程款之餘額，主張係被告尚未給付之工程尾款，顯屬有誤，本件經被告驗收，清點原告實作數量後，工程估驗總價應為八百八十二萬四千二百二十四元，各項工程項目之實作數量、單價、金額如工程估驗數量明細表所示（見本院卷第三一二頁），被告主張對於第一次變更結果，樟樹數量為七十二株，存活一百零二株，山櫻花數量為五百五十株，存活二百一十一株（見本院卷第三一一頁），原告亦不爭執，自可認為真正。
⑶次查，依原告所不之爭之被告帳上記載，被告已給付原告山櫻花五百一十
株及樟樹一百六十五株之工程款（見本院卷第六四、六六、一一六頁），又系爭工程契約對於植栽之要求，須於驗收時全部存活，已據證人吳德棋証述在卷（見本院卷第二一六頁），被告已給付之山櫻花及樟樹之工程款部分，業已超出原告實作數量，原告未能舉證證明被告所給付數量，少於實作且存活數量，自不得再向被告請求，此外，原告主張被告尚有二百五十五萬八千一百三十二元之工程款未給付，並未舉証証明，從而，原告主張被告尚未給付之工程款，尚無足採。
⑷綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦於法無據，爰一併駁回。
５、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
丙、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十二年七月三日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官吳上晃右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官邱明智中華民國九十二年七月三日