裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第52號民事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第52號上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人丙○○訴訟代理人 謝英吉 律師複代理人丁○○被上訴人戊○○○○○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃柏霖 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國96年11月21日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1491號第一審判決提起上訴，本院於97年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國93年9月27日簽訂「東勢林區管理處93年度平地景觀造林及綠美化育苗預定案第追景１號工作契約書」（下稱系爭契約書），依系爭契約書第1條：承包內容所示，被上訴人須育成牛樟苗木7,000株、烏心石6,000株、大花紫薇2,000株、肖楠18,000株、台灣杉1,000株、厚葉石班木10,000株、山櫻花10,000株、桂花10,000株、茶花15,000株、杜鵑20,000株，總計苗木99,000株。惟被上訴人所育成之牛樟苗木因寒害、颱風等因素，共折損3,277株，兩造就牛樟苗木部分爰另議定為3,723株，於95年7月13日查驗結果，被上訴人當時育成牛樟苗木之數量為1,429株，加上出栽186株，短缺2,108株，其餘苗木被上訴人均已依約育成，合計被上訴人共育成總苗株數76,320株。
然因牛樟苗木枯死2,108株，上訴人即於95年10月27日函知被上訴人表示因兩造契約中之牛樟補植工作，被上訴人未依期限完成（期限至95年10月12日），依契約書第7條第3項扣移植工作總費用新台幣（下同）95,247元，並追賠所短減移植苗木之成本費725,152元，且該苗木未達規定苗木株數6成以上，除依照上述規定扣罰外，並沒收保證金3,830,000元。
（二）查系爭牛樟苗木枯死之原因實係因病害所致，此有專家現場會勘結果可證實；再上訴人亦自認系爭樟木苗木枯死，係屬不可抗力之因素，此觀上訴人95年5月5日之函文主旨亦可知；又依證人 傅春旭 於原法院證述內容，更可認被上訴人主張為真正。至上訴人雖以證人傅春旭之證詞，謂本件的疫病菌是可以用滅達樂或者是依得利的藥劑來控制，並非不可抗力的病害云云，惟被上訴人早有使用滅達樂藥劑防制疫病，並連續灌注三個月，除依合約規定防治次數外，並自行視苗木實際病蟲害追加防治次數，是以被上訴人已盡疫病防治之責，惟仍無法避免牛樟苗木之枯死。而滅達樂或依得利藥劑固為疫病用藥，惟於牛樟疫病會勘之前，被上訴人實無從對症下藥，只能於會勘後依照專家之建議投藥，至於牛樟仍持續枯死，乃受疫病害所致，被上訴人事後縱分別使用滅達樂及依得利藥劑灌注，惟只能延緩死亡時間，對於最後牛樟之枯死，被上訴人確實無能為力。綜上，系爭牛樟木枯死既係因病害所致，則依系爭契約書第10條及第7條第1項第4款約定乃屬不罰事由，上訴人扣罰報酬及保證金為無理由。退言之，縱系爭牛樟苗木枯死原因非人力不可抗拒，惟被上訴人育成之總苗株數已達合約規定苗株數六成以上，依契約書第7條第3款規定不得沒收保證金，上訴人逕予扣罰及沒收保證金為無理由。
（三）綜上，系爭牛樟苗木枯死原因確屬不可抗力事由，依系爭契約條款規定應屬不罰，何況，被上訴人育成之總苗株數已達規定苗株數之九成七，超過合約規定苗株數六成以上，上訴人逕予沒收保證金並扣罰費用，為無理由。被上訴人已依約履行培育牛樟之義務，自得向上訴人請求報酬，故被上訴人請求剩餘之報酬820,399元，並返還保證金3,830,000元，於法有據。
（四）訴之聲明：⑴上訴人應給付被上訴人465萬399元，及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵訴訟費用由上訴人負擔；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人答辯略以：
（一）查被上訴人於95年3月29日提出牛樟苗木發生枯萎死亡現象後，上訴人即邀請林業試驗所傅春旭博士前往鑑定，鑑定結果查知本件病害應係被上訴人苗圃管理不當所致。嗣被上訴人苗圃排水問題解決後，上訴人遂依兩造契約報奉林務局同意後，即通知被上訴人補植，並於95年7月4日再通知被上訴人 於文 到2個星期內，依約辦理補植不足之牛樟苗木1,828株，否則將依約扣罰並沒收保證金等語。惟被上訴人又以其遵照林業試驗所傅春旭博士建議進行藥品灌注1個半月，並謂其已施藥3個月，牛樟苗木明顯得到改善，幾乎所有苗木均生長良好，無先前的病害等語，而要求上訴人再邀請2位博士進行研討，或徵詢2位博士意見同意由第3者進行檢驗，伊將遵照辦理。為此，上訴人為求公平履約，仍同意被上訴人所請，於徵詢後，委請傅春旭博士、台大 蕭文偉 助理研究員、乙○○博士共同前往鑑定，經鑑定後均已無法分離出樟疫病病菌；95年5月至7月間既經專家檢驗均未發現疫病菌，惟被上訴人之牛樟卻仍陸續枯死280株，足證本件牛樟之枯死，顯係被上訴人苗圃管理不當所致。另依證人傅春旭於原法院證述亦可知，該疫病菌得以藥物防治控制，並非不可抗力之病害所致。從而，上訴人依兩造契約第7條第3款之規定，經4次通知被上訴人補植不足之牛樟苗木，因被上訴人皆未補植，而依約扣罰金額820,399元，並以本件牛樟苗木，成苗數未達6成以上，而沒收差額保證金3,830,000元，自屬有據。
（二）本件兩造工作契約書第10條所稱之病害，係指不可抗力之病害，並非所有之病害均在不罰之列，否則自無在上開條文「包括天然災害、病害、蟲害、動物危害」等語前面，加上「人力不可抗拒」等文字之必要。另綜觀兩造工作契約書第7條第2項規定：上述1、2項之遲延，如係「人力不可抗拒」之原因，得經甲方查核確實其日數，准予自遲延日數內扣除計算等語；同條第4款規定：如因天災或「不可抗力」之原因，得經本處核實後不罰等語，益見兩造工作契約書第10條所稱之病害，係指不可抗力之病害甚明，被上訴人主張本件牛樟之病害即屬契約所稱不可抗力云云，並無可取。
（三）兩造工作契約書第10條規定：如因天災或不可抗力之原因，『得』經本處核實後不罰，而被上訴人所舉上訴人95年5月5日勢作字第0953160963號函，謂上訴人函報林務局擬依「不可抗力因素」核實後不罰乙節，係上訴人先評估初擬意見後再依機關行政程序權責報請上級核定，然經林務局審查後函覆並未同意，故實非被上訴人所稱上訴人已同意依不可抗力因素核實後不罰。況被上訴人苗圃確有排水不良之情形，而林業試驗所之防治建議亦稱：生育地保持良好排水，儘量避免積水可減緩本病之發生等語，參以被上訴人嗣依該建議於道路兩旁以怪手掘深70公分之排水溝，解決其苗圃排水問題後，再經農業試驗所檢測即未再發現疫病菌一點，足見本件牛樟疫病菌之發生，顯係被上訴人苗圃管理不當、排水不良所致。又上訴人派員查驗結果，被上訴人牛樟苗木不足1,828株，上訴人前後於95年4月20日、95年6月27日函通知被上訴人補植，並於95年7月4日再函知被上訴人於文到2個星期內，依約辦理補植不足之牛樟苗木1,828株，否則將依約扣罰並沒收保證金等語，惟被上訴人均未補植，從而，上訴人依約扣罰成本費用及移植費用，自屬有據。
（四）本件上訴人僅依被上訴人未依約補植之牛樟苗木數量2,108株，計算上訴人栽植成株已付出之成本費725,152元（其計算式為：2,108（被上訴人牛樟苗木枯死2108株）×344（每株成本）=725,152）及移植工作費用95,247元，合計820,399元，而予以扣罰而已，此有承包造林工作請（付）款明細表可稽，並非扣罰被上訴人之工作總費用。
（五）本件被上訴人曾向行政院公共工程委員會申請調解，經調解委員及諮詢委員審酌後，基於公平合理之考量，亦建議本件：扣罰被上訴人未依約補植牛樟苗木之工作費用820,399元部分仍予以扣罰，違約罰款應就牛樟苗木費用佔總工作費用比率扣罰，其比率為0.26，違約罰款金額為995,800元等語，有該會96年3月29日工程訴字第09600125480號函檢送之調解建議1份可稽，係被上訴人拒絕接受，始提起本件訴訟，並非上訴人無意和解。答辯之聲明：⑴被上訴人之訴駁回；⑵訴訟費用由被上訴人負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（六）在本院補充陳述：⒈依據上訴人現場監工甲○○技士勘查表示，於95年3月
15日施行炭疽病防治，未發現異常，經連日多雨後，病害迅速蔓延病枯死等語，且甲○○技士於勘查牛樟受害時，即指示排水不良，經告知業者（即被上訴人），床溝以人工挖掘，苗圃內道路兩旁以怪手掘深70公分之排水溝之事實，均有上訴人之簽文可證，足證被上訴人之苗圃確有排水不良之事實。而本件牛樟病害喜發生於黏質土壤及排水不良的環境，參以本件病害係發生於連日多雨後，病害迅速蔓延病枯死之事實，足見本件牛樟疫病之發生，係因被上訴人苗圃排水不良，復因連日多雨積水所導致。原審法院未能詳究，僅以上訴人服務申請表記載系爭牛樟種植環境排水狀況正常，其土壤亦非黏質等語，即謂被上訴人苗圃無排水不良情事，已嫌速斷。
⒉被上訴人起訴時，即已自承兩造訂約後折損牛樟3,277
株，係因寒害、風災所致等語。詎原審法院亦未詳察，竟謂：「本院認原告接續牛樟苗木加以培育後陸續死亡2,108株，其發病原因是否與此（指上訴人所交付與被上訴人之牛樟幼苗於訂約後未久即有高達3,277株幼苗因不能繼續培育之事實）有關，雖難論斷」等語，亦有誤會。
⒊依兩造契約約定，被上訴人係以天災及不可抗力之原因
，為其不罰及免責之事由。且原審判決既認兩造契約約定條款係以不可抗力為被上訴人免責事由等語，卻又謂系爭契約之罰責係採「可過失責任主義」等語，其判決理由亦屬矛盾。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人465萬399元，及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並分別依兩造陳明准供擔保後得假執行或免為假執行。上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造於93年9月27日簽訂「東勢林區管理處93年度平地景觀造林及綠美化育苗預定案第追景１號工作契約書」之系爭契約書，依系爭契約書第1條：承包內容所示，被上訴人須育成牛樟苗木7,000株、烏心石6,000株、大花紫薇2,000株、肖楠18,000株、台灣杉1,000株、厚葉石班木10,000株、山櫻花10,000株、桂花10,000株、茶花15,000株、杜鵑20,000株，總計苗木99,000株，惟被上訴人所育成之牛樟苗木因故共折損3,277株，兩造就牛樟苗木部分爰另議定為3,723株。於95年7月13日查驗結果，被上訴人當時育成牛樟苗木之數量為1,429株，加上出栽186株，短缺2,108株（3,723-1,429-186=2,108）。其餘苗木被上訴人均已依約育成，合計被上訴人共育成總苗株數76,320株。因牛樟苗木枯死2,108株，上訴人即以95年10月27日勢作字第0953231178號函表示因兩造契約中之牛樟補植工作，被上訴人未依期限完成（期限至95年10月12日），依契約書第7條第3項罰扣移植工作總費用95,247元，並追賠所短減移植苗木之成本費725,152元，且該苗木未達規定苗木株數六成以上，除依照上述規定扣罰外，並沒收保證金3,830,000元等情，業據提出契約書、現勘紀錄、通知書均影本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、本件兩造之爭點在於：⒈本件牛樟苗木枯死，是否係屬系爭契約條款第7條第4款之
不罰事由？⒉上訴人罰扣被上訴人移植工作總費用95,247元、短減移植
苗木之成本費725,152元及沒收被上訴人保證金3,830,000元，有無理由？
六、經查：
（一）被上訴人因認系爭牛樟苗木枯死原因確屬不可抗力事由，依系爭契約條款規定應屬不罰，上訴人逕予扣罰及沒收保證金為無理由，是本件係關於兩造嗣後就牛樟苗木另議定3,723株中枯死2,108株，是否屬系爭契約條款第7條第4款之不罰事由，有所爭執，與被上訴人自承因寒害、颱風等原因所折損之3,277株牛樟苗木部分無涉，先予敘明。
（二）系爭牛樟於經發現枯死後，兩造會同林業試驗所傅春旭博士前往現場會勘，經傅春旭博士初步勘驗結果，推測幼苗枯萎及生長不良之主要原因為根部受病原菌感染而導致陸續枯萎，此有95年3月31日牛樟幼苗病害現勘紀錄在卷可稽（參原審卷第15頁），而經採集病株根部及連帶之根圈土壤標本鑑驗後，經診斷為病，發現數種病原微生物，主要有疫病菌及腐霉病菌，為常見的土壤傳播病原，生育地保持良好排水，儘量避免積水可減緩本病之發生，發生後的區塊四周建議以依得利乳劑稀釋500倍進行灌注，每平方公尺施用3公升的稀釋液進行灌注，每10天施用一次，但本藥劑對已經發病的植株效果有限，建議區塊內每盆牛樟不論發病與否，均加以施用以防病害傳染擴散（參林業試驗所95年4月13日農林試保字第0950002003號函附林木病蟲害診斷服務申請表及傅春旭博士於原法院言詞辯論期日證述內容，原審卷第42、98-100頁）。另據證人即當時亦參與會勘之植物醫生乙○○於本院證述，當時看得情形是一種根腐病所引起，他們敘述當時有施用一種依得利農藥，該種農藥是針對疫病菌所開發出來的，施用過後，苗木就沒有繼續死亡，我們依據苗木的外表及病徵來研判推測，可能是疫病菌所引起的危害，我們問用藥人員是說因3月份就病發所以就施藥，就沒有死掉這麼多，所以我們是以此推測，依當時的根部腐敗及病徵推測是牛樟疫病（參本院卷第88頁背面），足見系爭牛樟枯死原因確為病害無誤。
（三）上訴人雖稱系爭病害發生原因係被上訴人苗圃管理不當、排水不良所致等語。然查：
⒈被上訴人固曾以人工挖掘床溝，苗圃內道路兩旁以怪手
掘深70公分之排水溝，有上訴人之簽文可稽（參本院卷第31頁），及證人即上訴人現場監工甲○○於本院證稱排水部分在94年5月31日林務局林技正有來視察，說我們排水不良，在6月份我們有請怪手在苗圃內的搬運道路上挖50公分寬、70公分深的水溝，在苗圃與苗圃間的床溝挖20公分，排水已有改善等語（參本院卷56頁背面）。然觀之上開簽文及證人所稱，被上訴人排水不良情形係發生於00年5、6月間，即在本件兩造嗣另議定補植牛樟苗木3,723株之前，且被上訴人於94年6月份已就排水不良問題予以改善。證人甲○○另稱95年3月15日連日多雨時，苗圃排水狀況是正常（參本院卷57頁）；而被上訴人係於95年3月29日提出本件牛樟苗木發生枯死現象，上訴人於95年3月31日邀請林業試驗所傅春旭博士前往鑑定（參原審卷第35頁），依林業試驗所95年4月13日農林試保字第0950002003號函附林木病蟲害診斷服務申請表記載，鑑定當時，系爭牛樟種植環境排水狀況正常（參原審卷第40、41頁），顯見被上訴人並無上訴人所指摘之種植環境排水不良之情事。
⒉查系爭牛樟苗經被上訴人依林業試驗所建議用藥後，於
95年7月24日再經兩造會同林業試驗所會勘後，即牛樟苗木皆發新芽，並未發現有疫病病徵，現場選取數株苗木攜回進行分離，已無法分離出樟疫病及華麗腐黴菌（參林業試驗所95年8月25日農林試保字第0950004811號函附林木病蟲害診斷服務申請表，參原審卷第51-53頁），是該疫病之防止擴張確與用藥有關。惟用藥後仍有部分病株死亡（依原審卷第116、47頁，上訴人95年4月20日勢作字第0953230409號函及95年7月4日勢作字第0953161477號函所示，上訴人第一次派員檢驗結果不足株數為1,828株，惟最末兩造不爭執之不足株數為2,108株），足見林業試驗所所建議之藥物亦僅係防止病害之擴張，而非完全使已罹病害之植株回生，此由證人乙○○於本院證稱「（問：如生病的苗木可否治療？）如生病死了就死了，僅能針對沒有死的去治療，施藥僅能抑制，讓健康苗木的部位不再繼續腐敗。」等語亦可明（參本院卷第89頁），證人傅春旭博士於原法院證述之內容，亦同此結論（參同原審卷第98-100頁）。
⒊另依林業試驗所95年4月13日農林試保字第0950002003
號函附樟疫病病原資料顯示，該病害喜發生於黏質土壤及排水不良的環境（參原審卷第43頁），然依同函所附林木病蟲害診斷服務申請表記載，被上訴人用以培育系爭牛樟之環境並無排水不良之情事，已如前述；且其土壤亦非黏質（參同上林木病蟲害診斷服務申請表記載，原審卷第41頁），自亦非樟疫病所好發之環境，是系爭牛樟之發病原因顯仍有未明。證人乙○○於本院復證稱「（法官問：本件因牛樟苗木枯死，被上訴人有無善盡責任去預防、如噴藥、排水去照顧苗木？）有無定期排水等，可能要叫監工去看，對於病蟲害的發生是不可逆的天災，病蟲害的發生是不可抗拒的自然因素，只是發現後會趕緊去通報、施藥，讓苗木少死一些，．．．，我們去看時是查看死因。之前是天然的因素，之後是在病蟲害發生後要儘量的去做防範，依照我當時聽林務局現場監工在講，他們之前陸陸續續有施藥，死亡情形慢慢減少，他們也有盡力去做了。」、「（上訴人訴代問：依照你專業的認知，對於牛樟疫病是否目前可用相關藥物防治？如在苗木還沒生病前？）如還沒生病，根本不知道它有這個病，施藥劑量對於一般蔬菜的會有殘存有一定的危害。」、「（法官問：依得利農藥是否預防牛樟疫病最有效的農藥？）是其中之一。不是預防是治療，是將病原驅趕不再去危害新的健康苗木」等語（參本院卷第89頁）。參酌監工即前述之證人甲○○於本院證述床溝挖深後苗圃排水已有改善，排水狀況是正常等語（參本院卷56頁背面、57頁），有如前述，準此以觀，系爭牛樟疫病只能於發病後投藥治療，無法於發病前即予施藥，以免藥劑殘留造成危害，且施藥僅能抑制，讓健康苗木的部位不再繼續腐敗，被上訴人主張伊無可歸責事由，系爭牛樟疫病的發生係屬不可抗力的自然因素云云，應認可採。上訴人就被上訴人苗圃管理有何不當致發生系爭病害，則未另行舉證以實其說，其上開抗辯，自無足取。
（四）依兩造間所訂定之系爭契約第7條定有被上訴人相關不履約或不完全履約之罰則，包括未按時開工（第1項）、未按時完工（第2項）及育苗工作未按規定辦理，栽植後成活株數未達六成以上（第3項），另第4項則定有不罰之例外規定，其約款文字則為「如因天災或不可抗力之原因，得經本處核實後不罰」（詳參兩造契約內容，原審卷第10、11頁）。由上，系爭契約之罰責，即係採過失責任主義，即在可歸責被上訴人之情形下，如有履約不完全之事故發生時，上訴人即有扣款及沒收保證金之權利，如遇有天災或不可抗力之原因，則於核實後被上訴人即可免罰。查系爭牛樟病害之發生，難認係被上訴人苗圃管理失當、或培育苗圃排水不良所致，已如前述；是系爭牛樟之培育成功率雖未達六成（計算式｛3,723-2,108｝÷3,723=0.434）之契約約定數額，自難認係可歸責於被上訴人。次查，系爭契約第10條另約有：「承包期間發生人力不可抗拒（包括天然災害、病害、蟲害、動物危害等）之局部災害時，由甲方（按即上訴人）查定需要之復舊費用，經專案報林務局核定後，由災害復舊費項下撥款乙方（按即被上訴人）復舊。如有時間性之災害須及時搶救施工者，如風災後扶植培土等，得由甲方准予先後施工，並詳加說明及附實況照片，報林務局核備。」由此契約文字語法及標點符號使用、編撰秩序，可知其契約約定條款係以不可抗力為被上訴人免責事由，而契約條文中所謂「人力不可抗拒」之意義即係指條文中括弧中所記載之天然災害、病害、蟲害、動物危害及其他相類之危害等。據上，依兩造於第7條所稱之天災或不可抗力原因，再佐以第10條約定文字可知，被上訴人可免責之事由，包含天然災害、病害、蟲害、動物危害及其他相類之危害等，上訴人以本件牛樟疫病係得以現有之藥物加以防治及控制，並非人力不可抗拒，自無可採。從而，上訴人抗辯其依契約約定得扣罰牛樟成本費用、移植費用，並沒收保證金，即屬無據。
（五）本件系爭牛樟苗木枯死原因應認係屬兩造契約約定之不可抗力事由，被上訴人雖未達成牛樟之培育成功率，惟依系爭契約條款約定應屬不罰；至被上訴人其後雖經催告而未續予培育株數，乃係兩造嗣後針對系爭樟木發病原因實施鑑定及對於契約可歸責原因認知不同，而有所爭執所致，要非被上訴人故違契約約定，自不得以此謂其違約。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭牛樟苗木枯死原因應認係屬兩造契約約定之不可抗力事由，其已依約履行培育苗木之義務，且無可歸責之可罰事由，為可採，上訴人所辯均為無可取。依約定被上訴人自得請求上訴人給付承攬報酬。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付給付剩餘報酬820,399元，並返還契約約定保證金3,830,000元，及自催告後之96年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，自應分別酌定相當之擔保金額宣告之。是則原審判命上訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為假執行及免為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月17日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林玉惠中華民國97年12月18日
Ｍ