裁判字號：最高法院98年台上字第769號民事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：給付承攬報酬等
最高法院民事判決九十八年度台上字第七六九號上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人乙○○訴訟代理人 謝英吉 律師被上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 陳益軒 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十七年十二月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度上字第五二號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國九十三年九月二十七日簽訂「東勢林區管理處九十三年度平地景觀造林及綠美化育苗預定案第追景一號工作契約書」（下稱系爭契約書），依系爭契約書第一條約定，伊須育成包括牛樟苗木七千株等，總計苗木九萬九千株。惟伊所育成之牛樟苗木因寒害、颱風等因素，共折損三千二百七十七株，兩造就牛樟苗木部分爰另議定為三千七百二十三株，於九十五年七月十三日查驗結果，伊當時育成牛樟苗木之數量為一千四百二十九株，加上出栽一百八十六株，短缺二千一百零八株，其餘苗木伊均已依約育成，合計共育成總苗株數七萬六千三百二十株。然因牛樟苗木枯死二千一百零八株，上訴人即於九十五年十月二十七日函知伊，未依限於同年月十二日前完成牛樟補植工作，依契約書第七條第三款扣移植工作總費用新台幣（下同）九萬五千二百四十七元，並追賠所短減移植苗木之成本費七十二萬五千一百五十二元，且該苗木未達規定苗木株數六成以上，除依照上述規定扣罰外，並沒收保證金三百八十三萬元。系爭牛樟苗木枯死原因係因病害所致，上訴人亦自認系爭樟木苗木枯死，係屬不可抗力之因素，依證人 傅春旭 之證述情節，可認伊主張為真正。伊早有使用滅達樂藥劑防治疫病，並連續灌注三個月，除依合約規定防治次數外，並自行追加防治次數，已盡疫病防治之責，惟仍無法避免系爭牛樟苗木之枯死，確係無能為力。依系爭契約書第十條及第七條第四款約定乃屬不罰，上訴人扣罰報酬及保證金為無理由。且伊育成之總苗株數已達合約規定苗株數六成以上，依契約書第七條第三款規定不得沒收保證金。伊自得請求剩餘之報酬八十二萬零三百九十九元，並返還保證金三百八十三萬元等情，求為命上訴人給付被上訴人四百六十五萬零三百九十九元，及自九十六年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於九十五年三月二十九日提出牛樟苗木發生枯萎死亡現象後，伊即請傅春旭前往鑑定，鑑定結果查知本件病害應係被上訴人苗圃管理不當所致。嗣被上訴人苗圃排水問題解決後，伊遂報奉行政院農業委員會林務局（下稱林務局）同意後，通知被上訴人補植，並於九十五年七月四日再通知被上訴人於文到二個星期內，依約補植不足之牛樟苗木一千八百二十八株，否則將依約扣罰並沒收保證金。惟被上訴人復要求伊再行檢驗，伊仍同意被上訴人所請，委請傅春旭、 蕭文偉 、 胡寶元 共同前往鑑定，經鑑定後均已無法分離出樟疫病病菌；九十五年五月至七月間經檢驗均未發現疫病菌，惟被上訴人之牛樟卻仍陸續枯死二百八十株，足證系爭牛樟苗木枯死，係被上訴人苗圃管理不當所致。另依傅春旭證詞可知，該疫病菌得以藥物防治控制，並非不可抗力之病害所致。伊依兩造契約第七條第三款約定，四次通知被上訴人補植不足之牛樟苗木未果，扣罰金額八十二萬零三百九十九元，並以系爭牛樟苗木成苗數未達六成以上，而沒收差額保證金三百八十三萬元，自屬有據等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人所育成之牛樟苗木因故共折損三千二百七十七株，兩造就牛樟苗木部分爰另議定為三千七百二十三株。於九十五年七月十三日查驗結果，仍短缺二千一百零八株。其餘苗木被上訴人均已依約育成，合計被上訴人共育成總苗株數七萬六千三百二十株。因牛樟苗木枯死二千一百零八株，上訴人即於九十五年十月二十七日以九十五年勢作字第○九五三二三一一七八號函表示因兩造契約中之牛樟補植工作，被上訴人未依期限完成，依契約書第七條第三款罰扣移植工作總費用九萬五千二百四十七元，並追賠所短減移植苗木之成本費七十二萬五千一百五十二元，且該苗木未達規定苗木株數六成以上，並沒收保證金三百八十三萬元等情，業據提出契約書、現勘紀錄、通知書均影本等件為證，堪信為真。系爭牛樟於經發現枯死後，兩造會同證人傅春旭前往現場會勘，經初步勘驗結果，推測幼苗枯萎及生長不良之主要原因為根部受病原菌感染而導致陸續枯萎，此有九十五年三月三十一日牛樟幼苗病害現勘紀錄可參，併參證人傅春旭、胡寶元之證稱情節，足見系爭牛樟枯死原因確為病害無誤。被上訴人雖有以人工挖掘床溝，苗圃內道路兩旁以怪手掘深七十公分之排水溝之簽文，及證人 林紅昌 證稱：排水部分在九十四年五月三十一日林務局來視察，說我們排水不良，在六月份我們有請怪手在苗圃內的搬運道路上挖五十公分寬、七十公分深的水溝，在苗圃與苗圃間的床溝挖二十公分，排水已有改善等語。惟該證人嗣另稱九十五年三月十五日連日多雨時，苗圃排水狀況是正常；復參行政院農業委員會林業試驗所（下稱林業試驗所）九十五年農林試保字第○九五○○○二○○三號函附林木病蟲害診斷服務申請表記載鑑定當時，系爭牛樟種植環境排水狀況正常等情，顯見被上訴人並無上訴人所稱種植環境排水不良情事。系爭牛樟苗木經被上訴人依林業試驗所建議用藥後，於九十五年七月二十四日再經兩造會同林業試驗所會勘後，牛樟苗木皆發新芽，並未發現有疫病病徵，現場選取數株苗木攜回進行分離，已無法分離出樟疫病及華麗腐黴菌等情，有林業試驗所九十五年農林試保字第○九五○○○四八一一號函附林木病蟲害診斷服務申請表可參，是該疫病之防止擴張確與用藥有關。惟用藥後仍有部分病株死亡，足見林業試驗所建議之藥物亦僅係防止病害之擴張，而非完全使已罹病害之植株回生，此參證人胡寶元、傅春旭證述之內容，亦同此結論。系爭牛樟疫病只能於發病後投藥治療，無法於發病前即予施藥，以免藥劑殘留造成危害，且施藥僅能抑制，讓健康苗木的部位不再繼續腐敗，被上訴人主張伊無可歸責事由，系爭牛樟疫病的發生係屬不可抗力的自然因素云云，應認可採。依兩造間所訂定之系爭契約第七條約定「如因天災或不可抗力之原因，得經本處核實後不罰」，系爭牛樟病害之發生，難認係被上訴人苗圃管理失當、或培育苗圃排水不良所致，是系爭牛樟之培育成功率雖未達六成之契約約定數額，自難認係可歸責於被上訴人。次查，系爭契約第十條所謂「人力不可抗拒」，係指條文中括弧中所記載之天然災害、病害、蟲害、動物危害及其他相類之危害等。可知被上訴人可免責之事由，包含天然災害、病害、蟲害、動物危害及其他相類之危害，上訴人以本件牛樟疫病係得以藥物加以防治及控制，並非人力不可抗拒，自無可採。系爭牛樟苗木枯死原因應認係屬兩造契約約定之不可抗力事由，被上訴人雖未達成牛樟之培育成功率，惟依系爭契約條款約定應屬不罰。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付剩餘報酬八十二萬零三百九十九元，並返還契約約定保證金三百八十三萬元，及自催告後之九十六年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法與證據，不一一論述之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。上訴論旨，以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又林業試驗所係於九十五年四月十三日以九十五年農林試保字第○九五○○○二○○三號函附上訴人所提出之林木病蟲害診斷服務申請表，記載會勘當時系爭牛樟種植環境排水狀況正常等情（見一審卷四一頁），上訴人以該函文係於九十四年同月日所發，主張鑑定日期應在九十四年五月以前，而與本件無關云云，顯有誤會，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官許正順法官魏大喨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十二日
Ａ