臺灣彰化地方法院105年度訴字第285號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第285號刑事判決

裁判日期：民國105年08月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第285號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳碩見選任辯護人汪紹銘律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2388號），本院判決如下：
主文陳碩見販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點叁貳玖捌公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣他人。陳碩見明知甲基安非他命禁止持有、販賣他人，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年3月4日上午9時許，在臺中市○○區○○路某停車場，以門號0000000000號手機連上網際網路後，使用暱稱「呼堂-售（我男）」登入UT網際網路聊天室，與暱稱「白開水」之員警 廖仁蔚 聊天，主動向廖仁蔚詢問「你要多少呢？」，並邀廖仁蔚以「賴療？【按：即以LINE通訊軟體聯絡】」，經廖仁蔚表示同意後，其復提供其使用之LINE帳號ID：「googleviptt」予廖仁蔚，供廖仁蔚將其加入LINE好友，隨後兩人即於LINE通訊中約定於同日下午2時許，在彰化縣○○市○○路○○○號家樂福量販店前，由陳碩見將價值新臺幣（下同）3,500元、半錢重之甲基安非他命1包販賣予廖仁蔚。嗣於同日下午2時20分許，陳碩見駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之女友 伍慧馨 前往上開地點，自行下車前往喬裝網友之員警廖仁蔚所駕駛之車輛內，交付甲基安非他命1小包予廖仁蔚並收取3,500元，廖仁蔚見狀，立即出示證件並表明為警察身分，當場逮捕陳碩見，陳碩見販賣第二級毒品之行為因而未遂，並當場扣得陳碩見所交付之甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.3298公克）、廖仁蔚所假意交付之3,500元及陳碩見所有，供其上開聯絡販毒犯罪使用之InFocus廠牌行動電話1支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），以及雖為陳碩見所有，但與本案犯罪無關之行動電話2支（各含0000000000號、0000000000號SIM卡1張）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項說明：㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照。相同見解另可參最高法院
100年度台上字第2811號、100年度台上字第4498號、102年度台上字第3427號、102年度台上字第3245號判決）。查：⑴細核被告與員警間於UT網際網路聊天室與LINE中聊天之對話訊息，員警一開始僅跟被告道「早」，是被告先問員警「你是哪位？」、「怎麼ㄌ嗎？」，並於員警回稱「看到你暱稱找你的還問怎麼ㄌ」後，主動問員警「你要多少？」，又於員警自稱經濟狀況還不錯後，向員警表示「看你」、「我做口碑的」、「作誠信的」、「穩定」等語，再於以LINE聯絡時主動詢問員警「你是有要嗎？」、「你要多少？」、「你在哪裡？」，待員警答稱彰化市後，表示「整或半」可以去交易、「我整是5」、「35」、「3,5」等語（見偵查卷第31-33頁）。而被告 於警詢 陳稱：「我整是5」是指1臺錢重的甲基安非他命要賣5,000元、「35」與「3,5」是指半臺錢重的甲基安非他命要賣3,500元等語（見偵查卷第
7頁）。⑵員警廖仁蔚係因在UT網際網路聊天室看到被告之暱稱「呼堂-售（我男）」，疑似暗示「安非他命，販售，我是男的」之意，乃與被告攀談，隨後被告於聊天過程即主動向員警詢問要買多少並告知價格等情，有員警廖仁蔚之職務報告1紙在卷可憑（見偵查卷第5頁），核與上揭對話歷程相符。從而可知，本次毒品交易過程，是員警看到被告暗示毒品交易之暱稱，與被告攀談，被告主動詢問員警是否要購買毒品且告知價格後，才約定進行毒品交易，核屬上揭「釣魚偵查」即「提供機會型之誘捕偵查」型態，揆之前揭說明，此部分之合法性，要無疑義。
㈡證據能力：
本案下揭全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定被告有罪之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告陳碩見於警詢、偵查、本院準備程
序及審理時坦承不諱（分別見偵查卷第6-8、47-48頁、本院卷第26、27、36頁），核與證人伍慧馨於警詢、偵查中之證述相符（見偵查卷第9-10頁、第48頁反面-49頁），且有員警廖仁蔚之職務報告1紙、被告於UT網際網路聊天室及通訊軟體LINE中與員警廖仁蔚之對話內容列印資料2份、查獲現場照片4張附卷可稽（見偵查卷第5、31至35頁）；此外，並有半透明結晶物1包、員警廖仁蔚交付之現金3,500元及被告所有，供其上開聯絡販毒犯罪使用之InFocus廠牌行動電話1支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。而上揭扣案之半透明結晶物1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，結果確為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.3298公克）乙節，復有該院105年5月26日草療鑑字第1050500541號鑑驗書1份在卷可憑（見偵查卷第74頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。㈡又本案固因員警並無購買甲基安非他命之真意，致被告未能
如願賣出扣案之甲基安非他命，然被告於本院審理時自承：如賣3,500元之甲基安非他命，其可以獲利5、600元等語（見本院卷第36頁反面），是堪認被告就本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖。
㈢從而，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對
於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前後，意圖販賣而持有本件販賣第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，已如上述，應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中
簡字第2477號判決判處有期徒刑4月確定，已於103年7月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑，並依法先加後遞減之。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上揭前案外，並有施
用第二級毒品及偽造文書前科，更因製造第二級毒品未遂罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4年6月，甫於104年12月10日經最高法院駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳，竟不知悔改，明知甲基安非他命戕害國人身心健康甚鉅，仍意圖牟利而販賣甲基安非他命，所為助長毒害擴散，自應嚴予苛責；再考量其犯後始終坦承犯行，本次未販出即遭佯裝買家之警員查獲，所生危害較輕，及其自陳國中肄業之智識程度，未婚，沒有小孩，受姐姐雇用賣鍋燒意麵，須扶養無業之父親之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第36頁反面之審理筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。又刑法施行法第10條之3則規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日施行前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。是以刑法關於沒收之規定已全盤修正，應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第5章之1沒收規定。而毒品危害防制條例第18條、第19條係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之
3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
㈡查：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。本案扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.3298公克），為被告本案所販賣，並當場為警查扣之第二級毒品，自應宣告沒收銷燬之。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案之InFocus廠牌行動電話1支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，供其上開聯絡販毒犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第35頁），是依法宣告沒收。
⒊按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，
係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧佯裝買家而向被告購買甲基安非他命，由該警員交付之3,500元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收，於此指明。
⒋另扣案之行動電話2支（各含0000000000號、0000000000號
SIM卡1張），被告否認與本案犯罪有關。本院審酌行動電話為日常生活用品，既無證據證明此部分之行動電話與本案犯罪有關，又非違禁物或本案犯罪所得，自不得宣告沒收，併予敘明。
五、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第668號移送併辦意旨書，就「被告於105年2月27日12時許，在臺中市○區○○○路1段旱溪夜市內，向姓名年籍不詳綽號佑哥之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命1包而持有。嗣於105年3月4日下午2時20分許，在彰化縣○○市○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.3298公克），涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌」之犯罪事實，請本院於本案併予審理，雖係於本案105年8月9日辯論終結後之105年8月19日始提出於本院，但因此一犯罪事實，為本案原起訴犯罪事實之一部分，已經本院於本案中予以審理判決，是爰不再將該偵查案件即105年度毒偵字第668號退回臺灣彰化地方法院檢察署，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國105年8月23日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官呂美玲法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月23日
書記官蔡明株附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。