裁判字號：最高法院85年台上字第1473號刑事判決
裁判日期：民國85年03月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一四七三號
上訴人 羅騰舜 男
丙○○○女被告乙○○男
甲○○女右上訴人等因自訴被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年七月二十五日第二審判決（八十四年度上訴字第一七○二號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度自字第三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決以上訴人羅騰舜、丙○○○在第一審之自訴意旨略稱：被告乙○○係高雄市政府警察局苓雅分局刑事小隊長，被告甲○○為同分局警員。緣上訴人夫妻二人，在高雄市○○區○○街○○號開設龍德鐘錶眼鏡行，於民國八十二年五月十日下午有一不詳姓名者持百達翡麗金鷹型金手錶來店求售，羅騰舜即持該手錶至「六六當舖」詢價。翌日該男子復持該手錶前來，適丙○○○在家，以新台幣（下同）三十五萬元收購，同日晚順元當舖之 林金嵩 來電謂該錶係他人失竊之物，羅騰舜電請乙○○來辨認，乙○○、甲○○陪同 呂天償 同來，惟 蕭某 明知呂天償失竊之錶與上訴人等所購之錶並非同一（即非贓物），竟將上訴人價購之錶交付呂天償。於在苓雅分局製作筆錄時，被告等於備好之扣押物品清單上，要羅騰舜簽章及按指印，硬稱上訴人夫妻收購之金錶即係呂天償所失竊，由 呂某 領回等語，有圖利他人之嫌。於該分局第二次訊問筆錄時，甲○○於筆錄上記載有呂某失竊金錶之流水號碼；但被告等根本未曾拆卸該金錶，如何能得知金錶之流水號碼﹖上訴人等發覺後要求核對扣押物品清單上填寫之流水號碼，竟遭乙○○拒絕，移送檢察官之卷宗內，復故意將扣押物清單隱藏，以達其湮滅證據目的。又於丙○○○至苓雅分局應訊時，於筆錄內將呂某報案失竊金錶之流水號碼填載於筆錄內，經丙○○○要求比對扣押物品清單上所記載之號碼是否相符，亦遭拒絕，丙○○○乃拒絕簽名，日後被告等將上開筆錄換掉，移送檢察官，致上訴人等被以贓物罪起訴，並經原審判處罪刑確定。因認被告等共犯刑法上之偽造文書、湮滅證據及圖利他人罪嫌。惟按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項固有明文。然所謂被害人係指犯罪之直接被害人而言。又犯罪事實之一部得提起自訴，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但不得自訴部分係較重之罪者，不在此限，同條第二項亦有明文。本件上訴人等自訴被告等上開三罪，稽之上訴人等所具狀載內容以言，係指其分別觸犯刑法第二百十三條、第一百六十五條、貪污治罪條例第六條第一項第四款各條文之罪嫌。雖其中所訴之刑法第二百十三條部分上訴人等非不得對之提起自訴。然因刑法第一百六十五條之罪，係保護國家之搜索權，而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，復係保護公務員對國家服務之忠誠、廉潔，均係侵害國家之法益之罪，俱不得提起自訴。茲公務員圖利罪部分之法定刑為五年以上有期徒刑，較之公務員登載不實罪為重，三罪間復有方法結果關係，則重罪部分既不得自訴，依上開法律規定，全部自均不得提起自訴，因認第一審諭知不受理判決，於法並無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨無非以被告等有連續為公務員登載不實之犯行，依刑法第五十六條加重其刑後，其刑度則較同法第一百三十一條之圖利罪為重，其為明知不實而登載罪之被害人即得自訴，指摘原審擅自採擷，非上訴人等所引用法條而為論敍。指摘原判決有適用法則不當之違法。惟按刑事訴訟法第三百十九條第二項規定「但不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限」，係以該罪之法定刑為比較輕重之標準，有無因刑法總則相關加重減輕之情形，均所不問；而法院對罪刑輕重之比較，又以自訴事實所涉犯之法條為判別之準據，不受自訴人所引用法條之拘束。是依上訴人之自訴事實謂被告等經辦上訴人等之贓物案件，涉嫌故將不屬贓物之價值三十五萬元金錶交付呂天償，有圖利他人罪嫌云云以觀，原判決認其與貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對主管事務直接圖利（他人）之罪相當；而刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係規範公務員之行為，不符合刑法第四章各條處罰之犯罪構成要件，而在其主管或監督之事務上圖利自己或他人者，所設之處罰規定，乃補充性質規定。茲貪污治罪條例之特別法，就此設有較重處罰之規定，殊無再適用刑法第一百三十一條之餘地，原判決據此法則而為判斷，核屬正當，殊無判決違法之可言。上訴意旨憑己見指摘原判決違法，不無誤會，上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月五日：