裁判字號：最高法院85年台上字第1467號刑事判決
裁判日期：民國85年03月28日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一四六七號
上訴人甲○○選任辯護人 陳春男 律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十四日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第九○號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第五八一○、七三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，先於民國八十三年六月二十五日十六至十七時左右，到台北市○○區○○街○○○號三樓已死亡之 李秉岐 住處，意圖供強劫財物之用，竊取李秉岐生前藏放之制式半自動手槍（美國貝瑞塔廠牌九ＭＭ口徑）二把（含彈匣）、子彈五十三發，並未經許可無故持有之。隨之於同日十九時四十分許，在台北市○○○路○段○○○號永恭藥局附近住宅騎樓地上，拿取不詳姓名人放置於機車上之安全帽一頂暫供使用。嗣即頭戴該安全帽，面覆口罩，右手持上述裝滿子彈之半自動手槍一把，另把手槍及子彈則隨身携帶，進入永恭藥局。持手槍比劃並喝令 曹永恭 及其妹 曹鈴莉 、其子 曹景翔 、 曹景凱 四人進入店後客廳內坐定，即以右手之手槍朝牆壁射擊一發，表示所携帶為真槍，致曹永恭不能抗拒。曹永恭見情表示當天收入均在店內收銀台內，上訴人即要曹永恭找已發射之彈殼，並稱伊這一槍不只值今天的收入，至少須幾十萬（新台幣，下同）、幾百萬元，並取出隨身携帶之另一把手槍，填裝子彈，持雙槍在手，質問曹鈴莉謂彼等生命值多少，適曹永恭之妻 溫瑞齡 自外歸來，查覺有異而報警。未久警察趕至現場依法執行逮捕職務時，為上訴人發現，竟基於殺人之犯意，施以強暴方式，與警方發生槍戰，接續射擊十發子彈，致蘭雅派出所警員 余文鈺 左胸腹、左大腿、右小腿、右骨盆腔中槍、左側血胸、腹內出血合併脾臟破裂、右側脛骨粉碎性骨折，經送醫急救始倖免死亡。上訴人見強劫未能得逞，旋向永恭藥局後門方向逃逸，途中為警追捕，扭獲之際咬傷警員 郭貴名 左右手臂，施以暴力企圖脫走，終為警制服逮捕並扣得制式半自動手槍二把、子彈四十二發，及在永恭藥局內尋獲上訴人已發射之空彈殼暨上訴人所有之口罩一只等情。因而撤銷第一審關於強劫而故意殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人強劫而故意殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠按上訴人是否罹患胰臟炎，其程度是否嚴重至發生意識恍惚程度，係屬醫學上之專門學問，非經醫學專家診察，不足以資判斷。查急性胰臟炎嚴重發作，可能造成昏迷、休克或急性精神病，特別是酗酒者易發生意識恍惚等症狀，已據國立台灣大學醫學院附設醫院函覆原審法院。而上訴人患有胃炎、慢性腸炎，經超音波檢查，胰臟頭有可疑輕微浮腫，亦有科雷醫院之觀察摘要可稽。其胰臟頭可疑輕微浮腫是否屬於急性胰臟炎﹖其病情嚴重程度如何﹖有無嚴重至精神恍惚耗弱之程度﹖又該科雷醫院所施打針劑有無致使病人精神恍惚之副作用等情，原審並未向上訴人就醫之科雷醫院調查，自行認定上訴人僅胰臟頭有輕微浮腫，與國立台灣大學醫學院附設醫院函覆情形不符，而認上訴人所辯伊因胰臟炎，經打針後精神耗弱等語為無可採，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈡原判決認上訴人持有子彈部分係犯刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪。然該子彈如何可供軍用，既未於事實內明確認定，亦未於理由內加以說明，均有未洽。㈢原判決論處上訴人強劫而故意殺人未遂罪刑，惟事實內除記載被害人曹永恭見上訴人持槍向牆壁射擊，即自行告知上訴人當天收入均在收銀台中，上訴人即稱伊這一槍不只值今天收入，至少須幾十萬、幾百萬等情外，就上訴人如何命令要索被害人交付財物或自行劫取財物一節，則未明確認定詳細記載，以致主文與理由均失依據，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月五日