臺灣高雄地方法院民事判決 103年度岡簡字第6號
原 告 黃玉花
被 告 林 蘇翠秀
兼訴訟代理人 林裕鈜
被 告 林金樺
被 告 林妙璉
被 告 林靜汝
上列當事人間請求 塗銷 抵押權事件，本院於民國103年2月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落高雄市路○區○○段○○○○○○○○號土地(權
利範圍均為全部)，於民國六十七年十月十三日登記，所設定擔
保債權人 林時雄 對債務人 謝征男 新臺幣肆拾萬元債權之抵押權登
記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造
辯論而為判決。
二、原告主張:訴外人即原告之兄謝征男前為擔保訴外人即債權
人林時雄債權額為新臺幣40萬元之債權(下稱系爭債權)，
於民國67年間提供伊所有坐落高雄市路○區○○段○○○○○○
○○號土地(下稱系爭土地)，於67年10月13日設定登記抵
押權(下稱系爭抵押權)予林時雄，嗣原告因買賣於78年1
月5日取得系爭土地所有權，林時雄已於102年2月3日死
亡，被告為林時雄之繼承人，又系爭債權之清償日期為68年
9月27日，自斯時起算15年之消滅時效，系爭債權請求權已
於83年9月27日時效完成，嗣經5年除斥期間，林時雄並未
於88年9月27日前實行抵押權，則系爭抵押權應已歸於消滅
，被告應負塗銷系爭抵押權登記之義務等語，並聲明:如訴
之聲明第1項所示。
三、被告林金樺、林妙璉、林靜汝經合法通知，未於言詞辯論期
日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告蘇翠秀、林裕
鈜則辯以:林時雄生前並未將設定抵押權乙事告知伊等，請
求駁回原告之訴等語。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之系爭土地
登記謄本、戶籍謄本等件為證，堪信其主張之事實為真正。
五、原告主張被告迄未塗銷系爭抵押權登記，妨害其對系爭土地
所有權之行使，茲敘述如下:
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權
者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第
880條分別定有明文。又抵押權逾民法第880條規定之5年
除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡
，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登
記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷
抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承
登記，始准許塗銷登記(參臺灣高等法院暨所屬法院73年度
法律座談會民事類第13號研究意見)。次按所有人對於妨害
其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明定。
經查，林時雄為系爭土地抵押權人，被告為其繼承人，然系
爭抵押權所擔保之債權清償日期為68年9月27日，則該債權
請求權消滅時效自斯時起算15年，而於83年9月27日時效完
成，再加計5年除斥期間，則系爭抵押權已分別於88年9月
27日消滅。又本件原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權
已消滅而不存在，原告自得本於民法第767條中段之規定，
請求塗銷妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之系爭抵押權設定
登記。
㈡從而，原告依民法第880條、第767條中段之規定，求為判
如訴之聲明第1項所載，洵屬有據，應予准許。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，
惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定
之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決
確定時，視為被告已為該意思表示，是本院自無須依職權為
假執行之宣告，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年2月27日
岡山簡易庭法官李姝蒓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年2月27日
書記官戴顯澄