最高法院101年度台上字第3012號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3012號刑事判決

裁判日期：民國101年06月14日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○一二號上訴人 陳振發 選任辯護人 蔡將葳 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年五月十二日第二審判決（一００年度上訴字第一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第一二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳振發有其事實欄所載犯行，已詳敍其所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪，辯稱：伊從所坐車上一走出後，即遭人自後追撞，當時就暈過去了，並不知道是誰拿槍云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（主刑部分，處有期徒刑五年六月）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、觀諸卷附 劉太陞 所駕駛一一八七－ＭＬ號自小客車遭槍擊後之車損照片，客觀上已可認定該車係左前車輪及左前車門左下角各遭射擊一槍，且依該車輪圈所遺留之子彈擦痕方向及左前車門左下角彈孔之形狀所示，子彈應係「自該車左方垂直射向該車」。則原判決認定上訴人是站在劉太陞所駕駛車輛之左前方射擊，且劉太陞所駕駛之車輛當時並不能證明係在停止狀態，參以上訴人於緊急情況下射擊之準確度，以當時情形，上訴人對劉太陞開槍射擊，而射中劉太陞所駕駛車輛駕駛座之車門（即左前車門）及左前輪胎，並不違反常情等情，顯與客觀證據不符。又本案若確如原判決所認定上訴人係在該車「左前方」持槍射擊，並造成該車左前車輪及左前車門右下角產生「垂直」之彈孔，則上訴人又如何能隨即再遭該車「車頭前方正面撞擊」造成右側跟骨骨折，甚至倒向該車擋風玻璃（按上訴人第一次遭車頭撞擊後，隨即彈起，嗣因該車繼續行進，始發生人身再與該擋風玻璃第二次碰撞，絕非原判決所指「倒向擋風玻璃」），造成該擋風玻璃破裂之結果。乃原判決關於「上訴人遭劉太陞所駕駛車輛前方撞擊」及「上訴人站在劉太陞所駕駛車輛之左前方開槍射擊，並造成該車輛左前車輪及左前車門左下角各遭受垂直槍擊彈孔」之兩個事實，是否於客觀上得以「同時並存發生」之關鍵問題，完全漏未審酌，並說明其取捨之理由及證據，竟以「不違反常情」一語帶過，顯有違背經驗法則及論理法則，併認定事實不依證據，而有理由矛盾之違法。㈡、原判決係認定上訴人因見劉太陞欲駕車逃逸，始有持槍射擊之行為，則以該車輛係左前車輪及左前車門左下角各遭射擊一槍之客觀事實，上訴人若確有持槍射擊之行為，則其當時應係瞄準車輪射擊，核其目的顯係為阻止劉太陞駕車逃逸，並非基於殺人之犯意而為；況上訴人並非警察，沒有使用槍械之法定限制，原判決僅以上訴人並非「對空鳴槍或向地面射擊」，遽認上訴人係基於殺人之犯意所為，亦有理由不備之違誤等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承有於其事實欄所載時、地，雙方發生糾紛時在場之供詞，證人劉太陞於警詢、偵查中與原審之證詞，證人 曾義雄 於警詢、偵查中之證詞，證人 張志銘 於警詢之證詞，以及卷附一一八七－ＭＬ號自小客車遭子彈擊中之照片等證據資料，資以認定上訴人確係基於殺人之犯意，而持具有殺傷力之槍枝及子彈，朝坐於上開自小客車駕駛座之劉太陞槍殺未遂等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就證人劉太陞於第一審時改稱：伊有看到上訴人持槍，但因緊張看不清楚他是否有開槍云云，證人曾義雄於第一審時改稱：伊沒注意是否有人拿槍對著劉太陞的車子云云，證人張志銘於偵查中改稱：劉太陞有被開槍，伊只看到有一個人拿槍，但不記得也不認識拿槍的人云云，與其於第一審時改稱：伊只看到陳振發拿槍，沒看到他開槍云云，認均係事後迴護上訴人之詞，不足採信；證人劉太陞雖證稱：上訴人開槍射擊時，是站在伊所駕駛車輛之左前方等語，且其所駕駛之上開自小客車係駕駛座車門及左前輪胎遭子彈射中，然上訴人並非站在劉太陞所駕駛車子之正前方，且劉太陞所駕駛的車子當時亦不能證明係在停止狀態，參以上訴人於緊急情況下射擊之準確度，上訴人因而開槍射中上開車輛之駕駛座的車門及左前輪胎，並不違反常情；上訴人持有之上開槍、彈，既足以貫穿車輛之鈑金車門及車輪胎，應具有殺傷力，其持以朝劉太陞射擊，雖僅射中上開車輛之駕駛座車門及左前輪胎，仍無礙其主觀上係基於殺人之犯意而為之認定等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。而依原判決之認定，上訴人原先係站在劉太陞所駕駛車輛之左前方開槍射擊，嗣劉太陞撞擊上訴人時，上訴人已在該車輛之前方，於遭劉太陞駕車撞擊右腳跟部位後，乃順勢倒向該自小客車之前擋風玻璃上等情，足見劉太陞所駕駛車輛之最初位置及上訴人一開始站立之方向，與劉太陞最後撞擊上訴人時之相關方位已有變動（即一開始上訴人係站在該車輛之左前方，最後遭撞擊時，已在該車輛之前方）。原判決因而認定上訴人開槍射擊時，雖係站在上開車輛之左前方，且上開自小客車係駕駛座車門及左前輪胎遭子彈射中，亦不足據為上訴人並非持槍射擊者之有利認定，並無上訴意旨所指違背經驗法則或論理法則，併理由矛盾之違法情形。再者，原判決依其所確認之事實（即上訴人持具有殺傷力之槍、彈，朝「劉太陞」射擊，雖僅射中上開車輛駕駛座的車門及左前輪胎），而認定上訴人係基於殺人之犯意而為本案犯行等由，亦已於理由欄說明其所憑之依據及認定之理由。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，指摘原判決理由不備，亦非合法上訴第三審之理由。至於其他上訴意旨均係就屬原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十九日
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