裁判字號：最高法院101年台抗字第533號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：公益侵占聲請再審
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第五三三號抗告人 陳鶴聲 選任辯護人 魏憶龍 律師上列抗告人因公益侵占案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月十日駁回聲請再審之裁定（一○一年度聲再字第一七五號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人即受判決人陳鶴聲（下稱抗告人）因公益侵占案件，對於原審法院九十九年度上易字第一六一號確定判決（該案上訴後經本院以一○○年度台上字第六七七五號判決，從程序上駁回，而告確定）聲請再審。其於原審聲請再審意旨略以：㈠、原確定判決認抗告人擔任 稻江 護理家事職業學校（下稱稻江護家）校長期間，基於概括犯意，屢次指示不知情之 陳靜子 自學校之相關銀行帳戶開立支票，以交付抗告人領款（或提現後轉存抗告人之私人帳戶，或經換取外幣後花用），金額共計新台幣（下同）一千五百零二萬七千八百四十一元，而論處抗告人犯公益侵占罪刑。惟查，原確定判決並未斟酌可證明抗告人確有代稻江護家墊付校舍興建款之新事證；且抗告人之墊款，依原確定判決之意旨，亦應由其被訴侵占款項中扣除，而為有利抗告人之認定。㈡、原確定判決認抗告人雖於原審提出其與稻江護家簽立之借款協議書，以證明其於學校新建校舍時曾借款六千萬元給學校，然因未有其他佐證，而仍認抗告人有侵占情事。惟抗告人於民國七十年間稻江護家決議興建校舍時，即前往日本東京委託FOLTE股份有限公司（下稱FOLTE公司）規劃設計並監工、指導校舍之興建，向該公司採購磁磚，此有當時興建校舍之照片可稽；該部分款項皆由抗告人代為墊付，然因歷時久遠，且FOLTE公司係外國法人，並已遷移，致抗告人於原審審理時未能尋獲，迄至一○一年一月間始查知聯絡方式；經該公司查詢內部資料後，確認抗告人所支付之稻江護家校舍興建款共計五千七百零五萬日圓，並開立業務內容說明書（已經我國代表處認證，下稱說明書）為證。嗣抗告人一再請託FOLTE公司再提供其據以作成上開說明書之單據，惟皆未獲回應、同意；迨至抗告人告以事涉冤獄及一生清白，始獲應允，而提供西元一九八一年至一九八七年間抗告人支付校舍興建款之「收據存根」。㈢、上開「收據存根」所載金額明白、確實，具「顯然性」；且為事實審法院判決前已經存在，惟未能且不及援用審酌至其後始發見者，應認係新證據，而符合再審事由之「嶄新性」要件。又依目前及當時之匯率換算結果，抗告人之代墊款高達新台幣二千零七十七萬餘元及一千五百九十七萬餘元，均超過原確定判決所認定之侵占數額。故抗告人縱有不當從學校帳戶支用相關款項情事，仍在其貸予稻江護家之金額之範圍內，而難認主觀上有不法所有意圖。亦即該項證據顯足以動搖原有罪確定判決，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，而具有「顯然性」。㈣、抗告人已高齡八十，為免入獄服刑，造成不可復原之身心傷害，爰併請依刑事訴訟法第四百三十五條第二項裁定停止刑罰之執行等語。原裁定則以：㈠、抗告人所提出之說明書，前經其以同一事證，聲請再審，經原審法院以一○一年度聲再字第七一號裁定，駁回其聲請，略以：⑴、說明書係於原法院判決前已經存在，而為抗告人當時所知悉，並非法院、當事人所不知、不及調查斟酌，至其後始行發現者，不符「嶄新性」之要件；⑵、說明書係由FOLTE公司代表人 吉岡建 出具，不能證明係依據該公司內部資料所製作，抗告人既未能提出FOLTE公司內部資料供審酌，說明書又係該公司事後應抗告人之要求而針對具體個案所製作，並非該公司於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，其憑信性如何，尚須經法院進一步調查始得加以認定，並非自形式觀察，顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決之證據，亦即不具備「確實性」之要件等語。抗告人更以同一之原因為本件之聲請，於法未合。㈡、「收據存根」為私文書，且未經我國駐日代表單位認證，是否為真正，已非無疑。觀其內容，亦無從認定該款項已支付，及真正領取人為何人？亦即無從自形式上觀察得以認定係抗告人為稻江護家支付與FOLTE公司之款項，且為該公司所收受之收據，故屬非經相當調查不能證明其真偽之證據，與確實之意義不符，自難認為有再審之理由。㈢、抗告人聲請裁定停止刑罰之執行，因本件再審之聲請有前述不合法、無理由情形，應予駁回，其聲請亦屬無據，爰併予駁回。經核於法尚無不合。抗告意旨略稱：㈠、「收據存根」記載之抬頭為「台灣稻江高校陳鶴聲先生」，摘要欄記載為「建築設計費」、「校舍外裝用第一棟、第二棟」、「建築現場常駐管理及出張費」等，「收取金額」欄且明載所收受之金額，其上更有FOLTE公司之用印。形式上可確認係FOLTE公司就稻江護家建築款之內部收據存根，且係由抗告人所支付，並無瑕疵。合計各項金額亦已逾原確定判決認定抗告人侵占之數額，而足以動搖原判決，使抗告人受有利之判決。應認係具確實性之證據。㈡、「收據存根」所載之明細及金額，與說明書之記載，完全相符，可佐證「收據存根」之內容為真。原裁定未併予審酌，率認抗告人於本件提出之說明書，係於前開裁定後以同一原因再為聲請，有違採證法則。㈢、「收據存根」係於事實審法院判決前已經存在，但未能亦不及援用審酌，至其後始行發見之新證據，符合「嶄新性」之要件，抗告人得依法聲請再審，並無疑義各等語。惟按，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發見之新證據」，係指該項證據在事實審法院判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言。亦即該項證據須於事實審法院判決前已經存在，且為法院及當事人所不知或未能提出，致法院未予調查或未能調查，始足當之。若當事人已知悉或顯然得以知悉該項證據之存在，卻未提出或聲請調查，迨判決確定後始為主張，即與法律規定「發現確實之新證據」之要件有間。查抗告人於原審審理時已辯稱：其係將被訴侵占之款項，作為七十一年至七十六年間興建新校舍支出之返還，主觀上並無不法所有之犯意云云（見原確定判決第五頁二、），並提出借款協議書及聲請傳喚 杜振乾 、許家麒（會計師），以證明其於稻江護家興建校舍時曾借款六千萬元予學校（見確定原判決第十三、二五、二六頁）。其於警詢及偵、審中就其有前述貸借及其數額，亦多所主張（見原確定判決第
二四、二五頁）。足見抗告人自本案案發以迄原審審理時，始終主張其代學校墊付高額之興建校舍之相關費用，並已經原審審酌。且依原判決之記載，抗告人任職稻江護家校長至九十三年七月三十一日，而該校董事長曾於九十五年十一月十二日董事會，以臨時動議方式，提案討論該校應如何返還被告（抗告人）於七十
四、七十五年間之私人借款，並決議應予返還（見原判決第二、二八頁）。亦可見抗告人離職校長後，本案案發前，即對學校之欠款有所主張。再觀諸「收據存根」所載時間為七十年十月至七十六年四月、明細與興建校舍之支出有關，而其總額更高達數千萬元等之事實（見原審卷第七頁）。上開款項若確係抗告人代墊，其更無不於原審審理時提出之理？縱抗告人所稱FOLTE公司係外國法人，且已他遷屬實，其亦得聲請原審調查。乃抗告人竟於判決確定後始提出前開說明書及「收據存根」，依上開說明，實難認係法律規定得據為聲請再審理由之新證據。況原確定判決就抗告人有罪部分已敘明：「被告（抗告人）或其父 陳垗花 既已將其資產捐助予稻江護家，學校一旦成立，其財務系統自應獨立而與其他捐助人有別且不容混用，本案被告將其保管之代收代辦費用領出供作個人私用，其易持有為所有時，即已成立侵占犯行，縱被告就其他校務支出費用超過其個人侵占所得，或是當初捐助學校之資產甚多，均無解於侵占罪名之成立，要屬被害人所受損害程度、行為人犯罪態度良窳之量刑審酌標準而已，核與犯罪之是否成立不生影響」等語（見原確定判決第十二頁）。可見「收據存根」之記載縱無不實，從形式上觀察，於判決之結果亦不生影響，亦難認係確實之證據。原裁定駁回本件再審聲請所持之理由，雖有不同，但結論並無二致，抗告意旨執以指摘原裁定不當各節，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官陳春秋法官謝靜恒法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十九日
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