裁判字號：最高法院101年台上字第3029號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○二九號上訴人 楊永圳 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二二二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第二四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊永圳有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依數罪併罰之規定，分別論處上訴人非法持有空氣槍，及非法持有瓦斯槍，暨非法販賣空氣槍未遂各罪刑，並定其應執行刑及為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）上訴人遭查獲前，並未認知扣案之槍枝具有殺傷力。上訴人於民國九十七年四月五日第二次警詢筆錄之製作過程，未連續錄音，違反刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，而未能如實呈現上訴人遭查獲前，並未認知扣案之槍枝具有殺傷力之事實，該警詢筆錄應無證據能力。原審就證人 周文彥 之證述等未詳查究明，而認該次筆錄有證據能力，自屬違法。（二）上訴人主張系爭LQB-88型空氣槍、TARGET中折式空氣槍均係上訴人向「折扣王」店家購入，與該店家負責人 賴建 名之證詞相符，LQB-88型空氣槍部分，並有該店家之送貨單可稽，乃原審就上訴人及 賴建名 之陳述等未詳予調查釐清，而認該二支空氣槍均係上訴人於九十六年間之前後相隔一個月時間，以網路購物方式，予以分別購入，要有未合。（三）上訴人原本並無意販售系爭TARGET中折式空氣槍，係警方佯裝買家表示要購買，上訴人才應要求裝上彈簧，並帶警方前往試射，上訴人之行為係遭警員周文彥「陷害教唆」所致，並不構成犯罪各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人於警詢及偵審中不利己之部分陳述，及證人周文彥之證述；復佐以卷附之改制前台北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、試射鐵罐照片、周文彥所出具職務報告、法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案之中國大陸LISTONE製LQB-88型、可發射鐵珠彈丸具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱LQB-88型空氣槍）、台灣製TARGET中折式、可發射鐵珠彈丸具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：000000000號，下稱TARGET中折式空氣槍）、日本TANAKAWORKSMOD.98仿三零步槍型式、可發射鐵珠彈丸具有殺傷力之瓦斯槍（槍枝管制編號：000000000號，下稱TANAKA98瓦斯槍）各一支、十六磅瓦斯一瓶、鋼珠彈一罐、CO2鋼瓶二十罐、TARGET填彈器四枚、電子測速器一組等證據，資以認定上訴人分別基於未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍、瓦斯槍之犯意，於九十六年間之前後相隔一個月時間，以網路購物方式，分別購入LQB-88型空氣槍、TARGET中折式空氣槍各一支，先後以電子測速器測知各該槍枝具有殺傷力，而分別非法持有之。另於九十七年二月十六日至同年月二十六日間某日，於網路上，向賣家購入TANAKA98瓦斯槍一支，並使用電子測速器測知上開瓦斯槍具有殺傷力，而非法持有之。又意圖營利，欲將所持有具殺傷力之空氣槍變賣換現，而於九十七年三月三十日，在雅虎奇摩拍賣網站上，刊登以「槍王」為標題，內容為「我很老可是我很強法定20焦耳槍王我19焦耳」之拍賣槍枝訊息，適改制前台北縣政府警察局瑞芳分局警員周文彥於同年四月四日，執行網路巡邏時發現該情，遂佯裝買家打電話與上訴人聯絡，上訴人在電話中稱：網路上所刊登之「槍王」槍口出速可達每秒二百六十二公尺，換算動能為二十二焦耳等語，周文彥遂與上訴人相約於同日下午四時許在新竹市○○路見面後，由上訴人帶同前往新竹市○○路○○○巷○弄○號上訴人住處，併向周文彥介紹上開TARGET中折式空氣槍，表示如有人需要可以出售。嗣周文彥為查緝犯罪，假意詢問可否購買該TARGET空氣槍，上訴人表示只要裝上彈簧馬上可以使用，應允以新台幣一萬元，販賣該TARGET中折式空氣槍，即攜帶該TARGET中折式空氣槍，與周文彥前往上訴人住處附近幼稚園試射，並當場將鐵罐射穿，周文彥見狀當場表明警察身分，並逮捕上訴人。因周文彥並無購買該TARGET中折式空氣槍之真意，致上訴人販賣該空氣槍未遂等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述：（一）上訴人於九十七年四月五日下午二時四十二分至同日下午三時十分之警詢筆錄，經原審勘驗其錄音光碟結果，認有全程連續錄音，無中斷、跳接、轉錄之情形；錄音內容清晰可辨，詢問警員以一問一答方式完成詢問，員警訊問時語氣平和，態度懇切，核與一般正常作為相同，上訴人回答問題時意識清楚、語氣正常，未見有疲勞訊問或非出於任意性陳述之情形，筆錄製作過程有旁人說話及詢問警員打字聲等情，足見該警詢筆錄之製作過程符合刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，應具證據能力（見原判決理由欄壹之一）。（二）上訴人於警詢及偵查中坦承持有扣案具殺傷力之空氣槍、瓦斯槍犯行；佐以證人賴建名證稱，上訴人於九十
三、九十四年間即向渠購買扣案之電子測速器；及周文彥證述，上訴人向伊介紹槍枝時，有提到其自己有測速器，可以測槍口出速各等情，足見上訴人顯知系爭空氣槍、瓦斯槍具有殺傷力（見原判決理由欄貳之二（三））。（三）系爭LQB-88型空氣槍、TARGET中折式空氣槍，係如上訴人於警詢及偵查中所述，於網路上向不詳之人所購買，較與事實相符，而可採信（見原判決理由欄貳之二（四）１）。（四）所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以俗稱「釣魚」之誘捕偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，應認具有證據能力。本件上訴人本即有販賣系爭TARGET中折式空氣槍之意，警員周文彥乃為取得證據，以俗稱「釣魚」之誘捕偵查方式蒐證，此與司法警察之陷害教唆不同，而上訴人已著手於販賣系爭TARGET中折式空氣槍之行為，因警員周文彥事實上並無購買該具殺傷力空氣槍之真意，仍不能完成販賣之行為，應屬販賣未遂（見原判決理由欄貳之二（五））各等情。且對於上訴人辯稱：扣案之空氣槍、瓦斯槍係在新竹市○○街○○號「折扣王」之店家、網路上所購買，均屬玩具槍，伊並不知系爭槍枝具有殺傷力。伊涉嫌非法販賣槍枝未遂部分，係因承辦員警有陷害教唆情事，方誘使伊產生販賣槍枝之故意，不應入伊於罪云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十一日
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