裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第636號上訴人即被告 丁彥中 選任辯護人 陳里己 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第149號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第2819號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）丁彥中販賣第二級毒品，處有期徒刑3年9月，並就另案查扣之行動電話為沒收之諭知；另就犯罪所得為沒收及追徵之諭知。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告只犯販賣第二級毒品1罪，且與臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第471號毒品危害防制條例案件中之1罪，均係民國106年7月29日所犯，本應合併審判，卻因檢察官另行起訴，而被割裂為二案。依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。現被告被割裂為二案，形同以實質累進加重之方式定刑，且本案被告只販賣一次，收取新臺幣1500元，獲利甚微，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，符合刑法第59條酌減其刑之要件。是以，本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，應再依刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕」之規定，予以酌量減輕其刑；且被告於偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好，原審量處有期徒刑3年9月，顯然過重，違反比例原則云云。
三、上訴駁回之理由：㈠按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。本案被告固於偵查及原審審理時就本案販賣第二級毒品犯行均為坦承之供述，且販賣所得金額為1,500元，惟毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，足使買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會、個人傷害，可謂至深且鉅，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，全未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，所為犯行當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。又參以被告上開販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑，更難認與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件相符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告於本院107年度上訴字第471號所犯販賣第二級毒品案件，其中一罪之販賣日期固與本案相同，此有上開判決在卷可憑，惟按毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，是司法實務認複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院98年度台上字第1845號裁判意旨參照）。
本院107年度上訴字第471號前案判決，係就被告於106年
7月29日凌晨1時10分許，販賣第二級毒品予 施龍峻 犯行裁判，此有上開判決書在卷可參，而被告另有本案於同日23時許販賣第二級毒品予 王健明 。是揆諸前揭最高法院裁判意旨，被告上述犯行，本應依一罪一罰之原則予以論處，自非同一案件，是以檢察官依其職權分別起訴，法院依法而分別裁判，均無違法之處。況前後案法院均係審酌各案情節而為量刑，將來分別確定後，重定應執行之刑時，亦可由法院綜合檢視被告整體犯罪情節，給予被告適度刑罰，是上訴意旨遽謂其因分割起訴審理裁判，形同以實質累進加重之方式定刑云云，自屬無據。另上訴意旨所指被告只販賣一次，收取對價1500元，獲利甚微各節，僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情狀，對照被告上開販賣第二犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度有期徒刑3年6月，無情輕法重或刑罰過苛之情，是上訴意旨此部分所指，自不足為採，應予駁回。㈡被告上訴另以上開各節，請求從輕量刑云云。惟法官在有罪
判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。經查，原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品之方式營利，所為應予非難，兼衡其販賣毒品之金額多寡，及被告坦承犯行之態度，再衡以其智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，就被告所犯，量處有期徒刑3年9月，原審已審酌刑法第57條各款情事，並無違反不當或疏漏，被告上訴請求從輕量刑部分，亦無理由，應予駁回。
㈢綜上所述，被告上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月26日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第149號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁彥中男33歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○○巷○○號（現另案羈押於法務部矯正署高雄看守所）指定辯護人 蘇鴻吉 公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2819號），本院判決如下：
主文丁彥中販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。
另案查扣之ASUS華碩牌智慧型手機壹支（序號為：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丁彥中知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年7月28日某時，用其所有之ASUS華碩牌智慧型手機（序號為：000000000000000、000000000000000號，門號為0000000000號）連接上網，以通訊軟體LINE與王健明聯繫，談妥購買甲基安非他命之事，丁彥中則於106年7月29日23時許，在高雄市○○區○○路之統一便利商店前與王健明見面，將價值新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命出售與王健明，且向王健明收取1,500元價金。嗣因王健明於106年7月31日23時許，在臺中市○○區○○路與圓通南路口，因形跡可疑為警攔查盤檢，扣得王健明施用後剩餘之甲基安非他命2小包（王健明自行分裝成2包，其中1包檢驗前淨重0.7408公克、檢驗後淨重0.7353公克，另1包檢驗前淨重0.7635公克、檢驗後淨重0.7411公克），始悉上情（王健明涉犯施用毒品部分，業經另案判刑確定）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告及辯護人同意有證據能力（見訴字卷第23頁），抑或檢察官、被告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴字卷第42頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丁彥中對於上開犯行均坦承不諱，且經證人王健明
於警詢及偵查中證述明確，並有臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）頭家派出所106年7月31日職務報告1份、豐原分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據各1份、豐原分局107年3月12日中市警豐分偵字第1070017866號函暨所附之豐原分局刑事案件移送書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1份、王健明遭查獲之現場照片與扣押物品照片各2張在卷可按，足認被告之自白與事實相符，自堪認定為真。㈡又被告於本院審理時坦承，其係以1,500元之價格，向某不
知名之成年男子購買重量不詳之甲基安非他命，自己吸食了約0.2公克後（價值約2至3百元），再將剩下之甲基安非他命仍以1,500元之價格販賣與王健明，堪認被告為販賣甲基安非他命之犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈢參諸上情，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪與科刑：㈠論罪部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重與減輕：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查：
被告對上開犯罪事實，於偵查及本院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應依該規定減輕其刑。
㈢科刑部分：
爰審酌被告正值青年，卻不思正途賺取財物，竟販賣毒品而獲利，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，所為應予非難，惟念被告犯後自始坦承犯行，並兼衡其交易之金額，暨被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見訴字卷第43頁），量處如主文欄所示之刑。
三、沒收部分：㈠被告另犯販賣毒品之案件，業經警方查扣ASUS華碩牌智慧型
手機1支（序號為：000000000000000、000000000000000號，門號為0000000000號）乙節，有其另案之高雄市政府警察局小港分局106年10月11日高市警港分偵字第10672410600號刑事案件報告書在卷可徵，而前揭查扣之手機1支，係供被告為本件販賣毒品犯行時，作為聯繫之工具，業據被告供述在卷（見訴字卷第21頁），自屬供被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡查被告係以1,500元之價格販賣甲基安非他命與王健明並實
際收取該等價金一情，亦經被告供明在卷（見高雄地檢署106年度他字第7529號卷第15頁反面），該價金自屬被告犯罪所得之財物，故被告上開販賣毒品之所得縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官胡慧滿法官吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月30日
書記官廖美玲附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。