裁判字號： 臺灣 嘉義地方法院97年重訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度重訴字第10號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）指定辯護人 柯惇云 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6513號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯強盜罪，處有期徒刑陸年貳月。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「中華」）因甲○○（所涉犯強盜罪嫌，另由臺灣 臺南 地方法院審理中）缺錢花用，於民國96年3月6日上午9時許，在其嘉義市○區○○街○○巷○○號住處，請其提供行搶對象，又知悉丁○○係販毒之人，平日隨身攜帶大筆現金，遂提議以丁○○為強盜財物對象。謀議既定，2人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日9時56分許，先由乙○○以門號0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，向其佯稱欲購買安非他命，並約定在嘉義縣朴子市財團法人長庚紀念醫院嘉義分院（以下簡稱長庚嘉義分院）前交貨，丁○○隨即駕駛車號0000-00自用小客車，搭載丙○○依約前往。乙○○、甲○○抵達上開約定地點後，即以磅量毒品重量為由，進入丁○○所駕駛之上開車輛後座，丁○○拿出合計約為半錢之安非他命2包，甲○○於接過上開安非他命時，即自所攜帶之袋中取出外觀類似手槍，而實際材質及有無殺傷力均不明之類似槍枝物品，並向丁○○、丙○○2人稱：「不要動，把身上的手機、錢、戒子及項鍊拿出來」等語，以此脅迫方式，至使丁○○心生畏懼而不能抗拒後，先以徒手方式拔下丁○○所戴之金項鍊1條，而丙○○見狀欲加以阻擋，甲○○即持上開外觀類似槍枝之物品，抵住丙○○之後頸，再向丁○○、丙○○2人稱：「不要再動了，如果槍走火我不知道」等語，以此脅迫方式，亦至令丙○○心生畏懼而不能抗拒。其後，則要求丁○○交出其行動電話2支（NOKIA廠牌，型號5200、5300各1支）及放置於車上至少新臺幣（下同）1,00
0元之零錢，要求丙○○交出其行動電話1支（SAMSUNG廠牌）等物。得手後，乙○○與甲○○先後下車，離開現場，並隨即共同前往址設嘉義市○○路○○○號之金萬寶銀樓，將上揭金項鍊以35,600元之代價，變賣予不知情之 鄭陳彩蓮 ，
2人並朋分上開金項鍊之變賣所得，及上開安非他命2包。另上開3支手機則由甲○○交由某真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子以10,000元之代價變賣，所搶得零錢則為甲○○取得。嗣經警偵辦丁○○販賣毒品案件，執行通訊監察查知上揭搶案，始循線偵悉全情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
㈡辯護人認證人即被害人丁○○、丙○○於偵查中之證述未經
交互詰問，而認無證據能力；又抗辯證人丁○○、丙○○於警詢中之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，亦應無證據能力。經查：⒈依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之
1立法理由參照）。至同法第248條第1項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。且除有同條第2項前段所規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定檢察官必須等待被告在場始得訊問證人、鑑定人。是證人於檢察官訊問時如已依法具結陳述，以擔保其證詞之真實性，經合法訊問，其於偵查中向檢察官所為之陳述又無顯有不可信之情況，即可認有證據能力（最高法院96年度台上字第7314號判決、96年度台上字第6301號判決意旨參照）。是證人丁○○、丙○○，於偵查中均係依法具結後始為證述，已擔保其等證詞之真實性，且經檢察官合法訊問，並無證據足認其等偵查中之證述有顯不可信之情況，是其等於偵查中之證述，自應有證據能力，而得採為本件認定犯罪事實之基礎。辯護人以上開證人丁○○、丙○○於偵查中之證言未經交互詰問，而認無證據能力，容有誤解。⒉查證人丁○○、丙○○於警詢中之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。然上開證人於警詢時所為之陳述，若僅援為檢驗其審判程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，即無上開傳聞法則之適用，於該等情形仍得作為證據。⒊另被告及辯護人對於卷附其餘傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌其餘各書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。㈢辯護人另抗辯被告因施用毒品之故，是其於警詢、偵查中之
供述，顯係基於神智不清下所為，是其於警詢及偵查中所為之證述，亦無證據能力。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查中之供述，均係出於其自由意志，並無偵查機關予以不正手段取供之情形，業據被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第33頁），是揆諸上開規定，被告於警詢及偵查中所為之供述，即應具有證據能力。至辯護人上開辯解，應係被告於警詢及偵查中所為之供述，可否採信之問題，係屬證據證明力之層次（詳後述），是辯護人認係證據能力有無之問題，尚屬誤會，附此敘明。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地，以其所使用之上開行動電話撥打證人丁○○所使用之上開行動電話洽購毒品，並約定於長庚嘉義分院前交易，而其與證人即共犯甲○○抵達後，即一同進入證人丁○○所駕駛上開車輛內，證人甲○○即自袋中取出上開外觀類似槍枝之物品，並因而強盜證人丁○○上開安非他命2包、金項鍊1條、行動電話2支及至少1,00
0元之零錢，證人丙○○之行動電話1支等物，證人甲○○得手後，並與證人甲○○隨即前往上開銀樓，變賣證人丁○○之金項鍊，並與證人甲○○朋分上開金項鍊變賣款項及安非他命2包等之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，並辯稱：
證人甲○○有問過伊誰身上比較有錢可以行搶，但那是在約95年12月時的事，證人甲○○有邀伊行搶，但是伊不願意；伊於警詢中所述，聯絡證人丁○○供證人甲○○行搶等語，是因為當時有施用毒品的關係，神智並不清晰。又案發當日上午，係因證人甲○○要用毒品，所以伊才與證人丁○○聯繫購毒事宜，證人甲○○還有拿錢給伊看；伊並不知道證人甲○○有攜帶上開外觀類似槍枝之物品，伊在證人甲○○拿出上開外觀類似槍枝物品時，還有說「都認識不要這樣」等語，伊並沒有與證人甲○○事前謀議行搶證人丁○○。另當時證人甲○○持上開外型類似槍枝之物品，伊也會害怕，所以並沒有阻止證人甲○○行搶，且證人甲○○行搶得手後，伊也因為害怕，而且證人甲○○沒有身分證，所以伊才帶證人甲○○去上開銀樓變賣上開金項鍊云云。經查：
㈠證人甲○○確係於上開時、地，與被告一同進入證人丁○○
所駕駛上開車輛車內之人乙節，雖據證人甲○○於本院審理中以視訊方式傳喚進行交互詰問時證稱：伊並不認識被告、證人丁○○及丙○○，伊並沒有於當日行搶證人丁○○、丙○○云云（見本院卷第80至82、196至197頁），惟據被告於本院審理中供承：當日和伊一起去的確實是證人甲○○等語明確（見本院卷第86頁），核與證人丁○○分別於96年6月22日警詢時以相片指認方式、96年8月2日警詢時以現場指認方式，及於本院審理中透過視訊方式指認證人甲○○，並於本院審理中證述：案發前並不認識證人甲○○， 伊有 見過證人甲○○2次，1次是行搶當日，1次是伊去警察局，在縣警局面對面看他；視訊中螢幕上的人就是證人甲○○，可以確定是他搶伊的東西，當時證人甲○○有戴眼鏡，走過來上伊車時，伊對他印象深刻，伊轉頭時他拉走伊的項鍊，伊有看到他的人等語（分別見警卷第17、19頁，及本院卷第
144、179至180頁），證人丙○○分別於96年6月24日警詢時以相片指認方式、96年8月2日以現場指認方式，及本院審理中透過視訊方式指認證人甲○○，並證述：當日確定是證人甲○○上證人丁○○的車，開庭前在警局有指認過他，他還恐嚇伊，當時，伊坐在副駕駛座，他上車後坐在駕駛座的後方，所以伊有看到他，他有戴眼鏡，因為伊轉頭看他多次，所以可以確定等語（分別見警卷第27、31頁，及本院卷第187、192頁）核屬相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表
2紙在卷足憑（見警卷第33、34頁）。另證人甲○○於本院審理中證稱：伊有於96年3月15日20時30分許，駕駛1部黑色三菱車為警臨檢，車牌已經更換，而該車係於同年3月5日搶得，該車一直到3月15日係在伊支配之下等語（見本院卷第183至184頁），核與卷附臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年度偵字第5217號起訴書所載犯罪事實二、三（見本院卷第48頁）大致相符，是證人甲○○於96年3月5日搶得上開黑色三菱車，並更換車牌為00-0000號等情，應可認定。又觀之證人丁○○於本院審理中證稱：被告與證人甲○○當日是駕駛1部黑色三菱車到現場等語（見本院卷180頁），證人丙○○亦於本院審理中證述：被告與證人甲○○是開1部黑色三菱車離開，他們開車離開迴轉的時候，伊有看到該車車牌，伊在96年8月2日警局製作筆錄時，伊有想起來該車車號有「3、5、8」3個數字，是伊自己想起來的，並不是警方提醒的等語（見本院卷第194至196頁），及被告於本院審理中供承：證人甲○○是開黑色三菱去找伊的，去交易的時候是開證人甲○○該部黑色三菱汽車去的等語（見本院卷第210至211頁），相互勾稽以觀，證人甲○○於96年3月5日搶得上開黑色三菱車，並更換車牌為00-0000號，而證人丁○○、丙○○係於翌日遭搶，而行搶者所駕駛之交通工具亦係黑色三菱車，車號亦有「3、5、8」3個數字，再參諸證人丁○○、丙○○及被告均於本院審理中就證人甲○○即為當日行搶之人乙節，證述歷歷如前，益徵證人甲○○確係當日駕駛上開搶得之黑色三菱車與被告共同前往長庚嘉義分院前，並與被告一同進入證人丁○○駕駛上開車輛內之人，要無疑義。
㈡次查，被告係先以其所使用之上開行動電話撥打證人丁○○
所使用之上開行動電話，並稱欲洽購半錢安非他命，而約定於上開時、地會面之事實，業據證人丁○○先於本院審理中證述：一開始是證人甲○○跟伊聯絡，後來伊說不熟不要，證人甲○○就將電話交給被告聽，伊再請被告帶伊來，並約在長庚醫院外面，說要買安非他命半錢等語（見本院卷第13
9至140頁、147頁），其中就究竟係被告或證人甲○○撥打電話給伊乙節，復於本院審理中提出「刑事自白狀」，並於本院審理中改稱：後來想想應該是被告打電話給伊的，因為伊不認識證人甲○○，證人甲○○也沒有伊的電話，所以應該是被告打電話給伊的，書寫自白狀的意思是怕之前陳述不實在，會被處罰偽證等語（見本院卷第180至181頁、22
2頁），是證人丁○○於負擔偽證罪之心理壓力下，其後所為之證述，自應較為可採。又證人丁○○上開係被告撥打電話給伊洽購安非他命之證述，亦核與被告於本院審理中供述：對於證人丁○○之自白狀沒有意見，電話的確是伊打的，當時是跟證人丁○○說要買安非他命等語相符（見本院卷第
200頁、208、217頁）。此外，亦有被告所使用上開行動電話撥打證人丁○○所使用上開行動電話之通聯調閱紀錄單
1紙附卷足參（見警卷第57至58頁）。是上開被告撥打電話與證人丁○○，並稱欲洽購半錢安非他命之事實，即堪認定。
㈢又被告與證人甲○○抵達上開約定地點後，被告即與證人甲
○○一同進入證人丁○○所駕駛上開車輛，證人甲○○佯稱秤重，並於接過證人丁○○所交付之安非他命2包後，即自袋中取出外觀類似槍枝之物品，以上開「不要動，把身上的手機、錢、戒子及項鍊拿出來」、「不要再動了，如果槍走火我不知道」等語，並以上開外觀類似槍枝之物品抵住證人丙○○後頸，以此脅迫方式，至使證人丁○○、丙○○心生畏懼而不能抗拒後，先取走證人丁○○交付之安非他命2包，及以徒手方式拔下證人丁○○所戴之金項鍊1條後，繼而要求證人丁○○交出行動電話2支、至少1,000元之零錢，證人丙○○交出行動電話1支等物乙情，業據證人丁○○於本院審理中證述：被告與證人甲○○開黑色三菱到長庚嘉義分院，他們有進到伊駕駛上開車輛的後座，伊將安非他命交給證人甲○○，證人甲○○隨後拿出外型類似槍枝之物品，抵住證人丙○○；證人甲○○徒手搶下伊脖子上的金項鍊1條，被搶的安非他命重半錢，分為2包，還有放置車子前面的零錢約1,000多元，還有伊的行動電話3支、證人丙○○行動電話1支，零錢跟行動電話，是伊自己交給證人甲○○的等語綦詳（見本院卷第134、146至147及151頁），核與證人丙○○別於偵查及本院審理中證述：當日證人甲○○與被告上車後，證人甲○○表示要拿磅秤，之後證人甲○○就從包包中取出上開外型類似槍枝之物品，說「不要動，把身上的手機、錢、戒子及項鍊拿出來」等語，並徒手搶了證人丁○○的金項鍊，之後伊用手去撥他，他就拿上開外型類似槍枝之物品抵住伊的後頸，叫伊「不要再動了，如果槍走火我不知道」等語，之後就要求伊與證人丁○○交出行動電話，伊交出1支行動電話，證人丁○○交出身上的1支行動電話，及放在車上的1支行動電話，還有金項鍊及一些零錢等語均屬大致相符（分別見臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵卷第5919號影卷【下稱影卷】第10頁背面至第11頁、本院卷第188至189頁、193至194頁），亦核與被告於警詢及本院審理中供述：證人甲○○於上開時、地持外觀類似槍枝之物品搶走證人丁○○、丙○○金項鍊1條、NOKIA廠牌行動電話2支、SAMSUNG廠牌行動電話1支，伊有在場，伊與證人甲○○一坐上證人丁○○的車，伊坐在副駕駛座後面，證人甲○○坐在駕駛座後面，證人丁○○就將2包毒品拿出來交予證人甲○○，證人甲○○就拿出外觀類似槍枝之物品叫證人丁○○、丙○○不要動，並要其將身上錢交出，最後搶到了行動電話、金項鍊及零錢等情節（分別見同署96年度偵字第6513號偵卷【下稱偵卷】第51至52頁、本院卷第211、212、214頁）大致無誤，而其中證人丁○○就其遭搶之行動電話究屬2支或3支，雖與證人丙○○上開證述、被告上開供承等略有齟齬，然證人丁○○與本院證述時，距離案發時間已時隔1年半有餘，記憶難免略有疏漏，且觀諸證人丁○○於警詢時之證述，均分別證述其遭搶NOKIA廠牌、型號5200、5300之行動電話2支（分別見警卷第7、10、16及20頁），是參以證人丁○○係於屆近案發時間之96年4月19日、4月30日、6月22日及8月2日，製作警詢筆錄，就其遭搶物品情節自屬印象新鮮，是證人丁○○遭搶行動電話數量乙節，自係以證人丙○○上開證述及被告所供承之2支數量較為可採。又證人丁○○遭搶零錢之數額究係若干，經本院訊問證人丁○○：「車上為何放那麼多零錢？」，亦據其答稱：有50元、10元及1元，因為伊買東西都是拿鈔票，零錢就放在車子前面等語（見本院卷第149至150頁），參以證人甲○○進入證人丁○○駕駛上開車輛行搶時，時間歷程係屬短暫，於其目光搜尋車內財物之際，苟非其零錢數量非少，衡情應無僅為金額甚少之零錢，甘冒拉長犯案時間之風險，是證人丁○○上開證述其遭搶零錢應有1,000多元乙節，應堪採憑。然本件既無從認定證人丁○○遭搶之確定金額，本院本諸有疑惟利被告之原則，即從輕認定證人丁○○遭搶之金額係至少1,000元。準此，上開被告與證人甲○○一同進入證人丁○○車內，並由證人甲○○持上開外觀類似槍枝之物品行搶證人丁○○、丙○○，及遭搶上開物品之事實，至屬明灼。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號及73年台上字第2364號判例意旨均供參照。查被告固於本院審理中辯稱：伊並不知悉證人甲○○有攜帶上開外觀類似槍枝之物品等語，且檢察官亦無法提出相當佐證證明被告確係知情證人甲○○攜有上開外觀類似槍枝之物品，是本於證據裁判原則，本院自無從認定被告於證人甲○○行搶時，確實知悉證人甲○○攜有上開外觀類似槍枝之物品，惟被告係與證人甲○○共同意圖為自己不法之所有，而事前謀議所定證人丁○○行搶（詳後述），是渠等既係以強盜財物為其合同意思範圍，則被告或證人甲○○於行搶之時，無論使用何種手段，僅須最後達到至使證人丁○○、丙○○不能抗拒，而取得其財物之合同意思目的，強盜犯行即應成立，亦即縱使被告就證人甲○○攜帶上開外觀類似槍枝之物品毫無所悉，然被告與證人甲○○共謀之目的即係行搶證人丁○○，而被告雖於事前不知悉證人甲○○係利用上開外觀類似槍枝之物品脅迫證人丁○○、丙○○至使不能抗拒之手段，然被告確係無形中利用證人甲○○之此一手段，達成其與證人甲○○合同意思範圍即強盜財物目的之計畫，是被告係在合同意思範圍內，利用證人甲○○之行為，以達其犯罪之目的自明。況參諸證人丁○○於本院審理中證述：被告於證人甲○○行搶過程中，除了口頭表示「都認識不要這樣」等語外，並沒有其他任何表示，也沒有以行動阻止證人甲○○等語明確（見本院卷第147至148頁），故縱使被告辯稱其並不知悉證人甲○○攜帶上開外觀類似槍枝之物品，以此脅迫方式進行強盜目的為真，然其強盜目的既為被告與證人甲○○2人所計畫、期待，且最後並已達成，又被告於證人甲○○行搶過程中，僅於口頭表示「都認識不要這樣」等語後，再無任何阻止或中斷強盜犯意聯絡之行動，益徵被告口頭表示上開言語後，對於證人甲○○以上開外觀類似槍枝之物品脅迫行搶之行為，已有不違背己意之默示合致。從而，揆諸上開說明，被告即應就證人甲○○持上開外觀類似槍枝之物品，脅迫證人丁○○、丙○○至使不能抗拒而交付財物之行為，同負其責。至被告辯稱伊在證人甲○○行搶時，有表示「都是認識的不要這樣」等語，足見其並未參與證人甲○○之行搶云云，然被告既與證人甲○○共同謀議擇定證人丁○○為行搶對象，則其上開言語，或可解為因其與證人丁○○亦屬相識，行搶則以，然尚無須以上開外觀類似槍枝之物品而誤以為係殺傷力強大之槍械作為行搶手段之意思，且被告於表示上開言語後，仍無積極阻止或中斷與證人甲○○共同強盜之犯意聯絡行為，業如前述，是被告縱有與證人甲○○行搶時表示上開言語，亦無從為被告作有利之認定。又被告另辯稱證人甲○○持上開外觀類似槍枝之物品行搶時，伊會害怕，因此並未積極阻止云云，然查證人甲○○因缺錢花用，尋求被告協助，並共同擇定證人丁○○為行搶對象，顯見渠等交情應係匪淺，且2人又有上開強盜之共同目的，被告於證人甲○○取出上開外觀類似槍枝之物品，或有驚訝，然欲稱被告因此即心生畏懼，不敢阻止，實與常情相違。再者，被告既與證人甲○○共同謀議行搶，則其犯行惡性非輕，被告如欲中斷其與證人甲○○之強盜犯意聯絡，自應付出更大之心力以阻止客觀強盜犯行之發生，豈有僅以「會怕」一詞，即可輕易卸責之理？又觀諸2人於行搶後，被告仍與證人甲○○一同前往銷贓（詳後述），如被告於證人甲○○行搶過程中心生恐懼，則於行搶後，衡情被告應係避之唯恐不及，豈又有與證人甲○○共同前去銷贓，並朋分款項、毒品，坐享強盜成果之理？是被告上開辯稱，亦非可採信。
㈤另證人甲○○所搶得證人丁○○上開金項鍊1條，隨即由被
告與證人甲○○離開現場後，持之前往位於嘉義市○○路○○○號之金萬寶銀樓，將上揭金項鍊以35,600元之代價，變賣予不知情之證人鄭陳彩蓮，並由2人朋分變賣上開金項鍊之款項，被告亦另分得部分安非他命，行動電話3支則由證人甲○○交由某真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子以10,000元之代價變賣，所搶得零錢則為甲○○取得之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承：證人丁○○的金項鍊，是伊與證人甲○○拿去上開銀樓賣掉的，3支手機則交由綽號「阿文」之人賣掉折現等語明確（分別見上揭偵卷第52頁、本院卷第215頁），核與證人即上開銀樓負責人鄭陳彩蓮於警詢中證述：被告確有於案發當日持金項鍊1條前往變賣等語（見上揭偵卷第70頁）核屬相符，並有上開銀樓96年3月金飾買入登記簿1紙存卷可佐（見上揭偵卷第72頁），是被告與證人甲○○共同銷贓，並分得部分上開金項鍊變賣款項及部分安非他命之事實，亦堪認定。至被告另辯稱證人甲○○持上開外觀類似槍枝之物品行搶後，因證人甲○○沒有身分證，但伊會害怕，所以方與證人甲○○共同前往變賣上開金項鍊云云，然查證人甲○○因缺錢花用，尋求被告協助，並共同擇定證人丁○○為行搶對象，顯見渠等交情應係匪淺，且2人又有上開強盜之共同目的，被告於證人甲○○取出上開外觀類似槍枝之物品，或有驚訝，然欲稱被告因此即心生畏懼，即提供身分證與其共同前往銷贓，實與常情相違。再者，被告既與證人甲○○共同謀議行搶，渠等於強盜犯行目的既遂後，共同分享犯罪成果，又豈有害怕之理？且被告亦於本院審理中陳述：證人甲○○進去銀樓的時候，證人甲○○並沒有用上開外型類似槍枝之物品抵住伊等語（見本院卷第216頁），是證人甲○○於銷贓時，並未以任何脅迫方式逼迫被告前往銷贓，參以被告與證人甲○○之前述匪淺交情，被告當時即應無害怕之理。又觀諸被告事後仍分得部分款項及毒品乙節，則如謂被告於銷贓時心中有所畏懼忌憚，實難取信。是被告上開辯稱，尚無足採。
㈥再被告確有於案發當日上午，因證人甲○○缺錢花用，證人
甲○○詢及被告何人可行搶，被告則提供證人丁○○為行搶對象，並推由被告以洽購安非他命名義打電話聯絡證人丁○○乙節，業據被告於警詢及偵查中供承：是因為證人甲○○身上沒有錢，問伊誰可以行搶，伊便依其指示表示證人丁○○可行搶，後來證人甲○○要伊聯絡丁○○，伊再打電話給證人丁○○表示要買安非他命等語明確（見上揭偵卷第52頁、上揭影卷第38頁），且被告其後確實與證人丁○○聯繫洽購毒品等情，已如前述，是被告上開警詢及偵查中之供述，應非子虛。況被告於行搶後，復與證人甲○○共同前往銷贓，並分得部分款項及毒品等情，均詳述如前，由此亦徵被告應與證人甲○○有上開共謀情節，否則證人甲○○冒法律重刑制裁風險而獨力行搶，所搶得金額亦僅有數萬元，衡情應無令被告分享其強盜犯行成果之理。再參諸卷附被告所適用上開行動電話門號之通聯調閱查詢單，被告與證人甲○○行搶後，於當日15時49分11秒至16時8分11秒，被告所使用上開行動電話門號SIM卡曾插入證人丙○○遭搶之上開行動電話使用等情（見警卷第59至61頁），且衡以一般行動電話除借予他人撥打接聽外，實無將其本身所使用之行動電話門號
SIM卡拔下，而裝置入另支行動電話借予他人之理，是被告所使用上開門號SIM卡應係被告自己拔下，而裝置入證人丙○○遭搶之上開行動電話乙節，應可推認，準此，苟非被告有與證人甲○○之事前謀議，衡情被告於證人甲○○行搶後，理應避之唯恐不及，又豈有於距離案發數小時之後，仍將其所使用之上開SIM卡裝置入證人丙○○遭搶之上開行動電話使用之理？是被告應有與證人甲○○共同議定行搶證人丁○○乙節，實屬灼然。是被告上開辯稱證人甲○○是要買毒品所以才帶證人甲○○去找證人丁○○云云，委無足採。至被告及其辯護人復於本院審理時辯稱：警詢及偵查中供述，因施用毒品關係，所為陳述係屬神智不清情況下所為，因此並不實在云云，惟觀其96年10月11日之警詢筆錄記載，其針對警員所詢問題，均回答綦詳，條理分明，且被告於警員詢及證人甲○○於車內行搶之細節，均核與證人丁○○、丙○○上開關於行搶過程之證述要屬相符，且被告於當次警詢筆錄中明確表示證人丁○○、丙○○係遭搶3支行動電話、金項鍊1條及車上零錢等語（見上揭偵卷第52頁），倘如被告於當次警詢時神智不清，衡情要無為此與案發當時細節如此吻合無誤之理。復參以96年10月12日於偵查中之供述，除上開證人甲○○於車內之行搶細節，均與證人丁○○、丙○○上開行搶過程之證述，核屬相符外，其餘就其本身涉犯販賣安非他命毒品等相關證述，亦係條理分明，且其與相關之利害關係人之販毒關係，亦於當次供述中詳細剖析（見上揭影卷第37至39頁），姑且不論其供述之真偽，自其前後供述內容觀之，實非神智不清之人所能供陳，是被告及辯護人於本院審理中上開警詢及偵查中供述係因施用毒品關係神智不清而不實在之辯稱，顯係畏罪匿飾之詞，不足採信。至被告另辯稱：伊在證人甲○○行搶時，有表示「都是認識的不要這樣」等語，足見其並未與證人甲○○共同謀議行搶云云，惟被告與證人甲○○共同謀議擇定證人丁○○行搶之事實，業據被告於警詢及偵查中供述如前，是其上開言語，或可解為因其與證人丁○○亦屬相識，行搶則以，然尚無須以上開外觀類似槍枝之物品而誤以為係殺傷力強大之槍械作為行搶手段之意思，尚無從作為被告無與證人甲○○共同謀議行搶之有利依據。是堪認被告警詢及偵查中意識清楚，所為上開陳述應屬實在，證明力堪已採信。
㈦按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其
自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據，最高法院93年度台上字第3569號判決可供參照。查證人丁○○於本院審理中證述：感覺被告是因為證人甲○○有拿上開外型類似槍枝之物品，所以要聽話，現在想想被告只是帶證人甲○○去買毒品等語（見本院卷第137、139頁），證人丙○○亦於本院審理中證陳：覺得被告是被證人甲○○控制之範圍內，被告當時有嚇到，應該沒有參與搶劫等語（見本院卷第190、191頁），均係本於其遭搶之親身體驗所為個人意見或推測，是參諸上開說明，即應具有證據能力，惟尚未達到足以令本院推翻被告共同參與行搶上情之證明力，蓋證人丁○○、丙○○分別於警詢中證述：被告是有預謀要強盜的、被告與證人甲○○是事先串通好的等語（分別見上揭影卷第16頁背面、第11頁），是依渠等於距離案發時間更為接近之警詢時之證述，檢驗渠等上開於本院審理中之證述，已屬不符，是渠等於本院審理中之上開證述，是否即堪採憑，非屬無疑。再參 諸渠 等於警詢及本院審理中就渠等親身體驗遭搶後之推測顯然齟齬等情，亦徵證人丁○○、丙○○上開推測之詞，均係描述自身感受，然此等感受竟隨時間（警詢至本院審理）之演進而有不同，足見渠等遭搶感受之推測之詞，難令本院產生可靠之證明力程度。況證人丁○○亦於本院審理中證陳：伊有聽外面一起施用毒品之人講應該是證人甲○○1人做的等語（見本院卷第135頁），是其所為上開證述，難免受到外界臆測、推論之影響，因之，其於本院審理中之上開證述，更無足採信。是證人丁○○、丙○○於本院審理中對被告有利之推測證述，在客觀上實難認為具有相當之證明力，實難據此即為被告作有利之認定。
㈧綜上各節，被告既與證人甲○○共謀議定證人丁○○行搶，
復於行搶中基於共同犯意聯絡，而應就證人甲○○持上開外觀類似槍枝之物品行搶之客觀行為同負其責，是其強盜犯行，至為明確。被告上開辯稱，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開強盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。又所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，最高法院71年度臺上字第1040號、91年度臺上字第290號及92年度臺上字第4240號判決意旨闡釋甚明。查證人丁○○、丙○○，其所駕駛之上開車輛內，均坐於前座，背對被告及證人甲○○，而於匆促之間，證人甲○○即持上開狀似真槍之物品喝令交付財物，雖證人甲○○所持外觀類似槍枝之物因未扣案，有無殺傷力及材質不明，惟一般人於遭人持槍脅迫之際，懍於槍枝擊發瞬間即可取人性命的威力，或因畏懼緊張，通常無法即時自槍枝之外觀判斷究竟能否擊發及有無殺傷力，是為保護自己性命安全，自難期待證人丁○○、丙○○於手無寸鐵之情形下能有何積極之反抗，是依渠等強取證人丁○○、丙○○財物時所持物品之外觀，及渠等強取財物之前後整體過程等客觀具體情狀以觀，被告及證人甲○○上開行為，已屬以其言語及舉止施加脅迫於證人丁○○、丙○○，使其精神上萌生恐懼之心理，已達壓抑一般被害人之意思自由，使其失去抗拒能力，而達不能抗拒之程度，至為灼然。故核被告乙○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。至公訴意旨係認證人甲○○所持之上開外觀類似槍枝之物品係屬具有殺傷力之真槍（詳後述），而認被告係犯同法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪（起訴書及補充理由書均係記載刑法第330條第1項之加重【竊盜】罪嫌，顯係誤載，然業據公訴人於本院審理中當庭更正【見本院卷第78頁】，附此敘明），惟證人甲○○於強盜時所攜帶外觀類似槍枝之物品，因案發當日並無擊發傷人，是否具有殺傷力實難明瞭，且因上開外觀類似槍枝之物品未能扣案，材質即難查明，則渠等所攜帶外觀類似槍枝物品客觀上對人之生命、身體有無危險性、可否供為兇器使用，即屬不明，是尚難認屬攜帶兇器，惟被告上開強盜之犯罪事實均屬同一之基本社會事實，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。又被告與證人甲○○係對證人丁○○、丙○○行搶，係屬以1強盜行為，觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重之強盜罪處斷。又被告與證人甲○○，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又公訴意旨另認被告係累犯，應依刑法規定加重其刑云云，惟查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經本院以94年度嘉簡字第5號、94年度嘉簡字第634號、94年度訴字第123號，各判處有期徒刑5月、
5月、11月確定，後2罪並經本院裁定應執行有期徒刑1年
3月確定，上開數罪接續執行，於95年10月14日假釋，而於96年11月20日撤銷假釋，尚餘殘刑4月15日，嗣經本院以97年度聲減字第60號裁定減為2月15日、2月15日、5月15日，後2罪並經本院裁定應執行有期徒刑7月15日，於97年4月23日確定，並由檢察官於97年5月7日指揮執行，因殘餘刑期為零執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是被告並不成立累犯，上開公訴意旨認被告應依累犯規定，加重其刑，容有誤認。爰審酌被告雖無構成累犯之犯罪前科，以其國中畢業之智識程度，正值青壯年紀，不思以正當手段謀取財富，竟於他人請求提供行搶對象之下，即提供並共同擇定行搶對象，雖尚無證據證明其知悉共犯攜有上開持外觀類似槍枝之物進行強盜，然渠等強盜目的係屬共同，而所侵害之法益非輕，所搶得財物價值，未賠償被害人丁○○、丙○○，且雖就本件犯行非居於主導地位，然於犯後仍飾詞狡辯否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官雖具體求處被告有期徒刑15年（見本院卷第219頁），惟按「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」，迭經最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號等刑事判決在案，本院審酌刑法第57條各款所臚列情事，並考量被告犯罪情節、行為手段、被害人財物損失程度等各項情狀，認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附此敘明。又被告所為上開強盜犯行，雖係於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定適用該條例之基準時點（即96年4月24日）以前，惟其係犯刑法第32
8條第1項之強盜罪，且其宣告刑業已超過1年6月，參諸上開條例第3條第1項第15款之規定，即無適用上開條例予以減刑之餘地，亦併敘明之。
四、另被告與共犯甲○○強盜時所攜帶外觀類似槍枝之物，並未扣案，無從判斷是否為違禁物，且被告亦未供稱上揭物品為其本人或共犯甲○○所有，而未明確知悉上開物品所有權人，是被告與共犯甲○○強盜時所使用之上開外觀類似槍枝之物，尚無足夠證據證明為被告或共犯甲○○所有，自不併為沒收之宣告。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨另認被告與共犯甲○○係共同持有可發射子彈具有
殺傷力之槍械而為上開強盜犯行，因認被告除有上開強盜犯行外，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云（起訴書原記載係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可【持有】可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，顯係誤載，本院自得予以更正；又起訴書係認被告涉犯上開槍砲罪嫌與被告上開強盜犯行間，為數罪併罰，然公訴人亦於本院審理中當庭更正為想像競合法律關係【見本院卷第78頁】）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。檢察官認被告另涉犯上開槍砲罪嫌，無非係以證人丁○○、丙○○於警詢時指認槍枝之證述（見警卷第
20、31頁），及槍枝照片、內政部警政署96年4月17日刑鑑字第0960042071號槍彈鑑定書（分別見警卷第20、31、40至41頁，及上揭偵卷第79至81頁）等以為憑據。
㈢惟查，共犯甲○○於強盜時所攜帶上開外觀類似槍枝之物品
，因案發當日並無擊發傷人，是否具有殺傷力實難明瞭，且因上開外觀類似槍枝之物品未能扣案，材質即難查明，則渠等所攜帶外觀類似槍枝物品客觀上對人之生命、身體有無危險性、可否供為兇器使用，即屬不明，是尚難認係兇器，業如前述。雖證人丁○○、丙○○有於警詢中指認槍枝之證述，惟行搶當時，證人丁○○、丙○○均係坐於車內前座，且行搶過程歷時非長，渠等縱有回頭觀望，然應僅係寥寥數眼，且以當時懍於槍枝殺傷力之處境，渠等注意力應係置於服從共犯甲○○之指示，而應無餘力多加察看或留意共犯甲○○所持有之上開物品。又參以提供渠等指認之槍枝照片，其中於彈匣處已黏貼有共犯甲○○名字之標籤，是渠等於認定係共犯甲○○行搶之主觀想法下，難謂無因其人而指證其槍枝之疑慮。再者，證人丁○○於警詢中指認槍枝時證述：該手槍形狀一樣，槍身有嚴重顏色剝落，印象深刻等語，證人丙○○亦於警詢中指認槍枝時證述：槍身有掉漆，看起來爛爛的，所以伊確定是該把手槍等語（分別見警卷第20、31頁），惟上開行搶過程短暫，渠等是否有多於注意力留意共犯甲○○所持用行搶之物品，已非無疑，業如前述，另參以一般人對於槍械未必均有深刻研究，且證人丁○○、丙○○亦均另於警詢中證述：好像是90手槍、伊不知道是哪一種手槍等語（見警卷第6、22頁），足見證人丁○○、丙○○即非對槍械有深刻研究之人，而坊間流通之手槍大多外型類似，且多屬未經許可之槍械，幾經輾轉流通，各式槍械可能均屬呈現與本件指認槍械照片陳舊之情況，是渠等既非對槍械有深入研究之人，而坊間流通未經許可之手槍，在外觀上，均可能與本件指認之槍械多所雷同，是實難於上開外觀類似槍械之物品未扣案之情況下，僅憑渠等於受脅迫之恐懼心理壓力下之寥寥數眼觀察，即遽而認定渠等上開指認槍械之證述，足已採憑。準此，證人丁○○、丙○○上開指認槍械之證述，既難以採憑，而檢察官所提指認槍械照片及槍彈鑑定書，即亦無所據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，是就此部分犯行應認被告罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之強盜犯行，具有想像競合之法律關係，屬於裁判上一罪，故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第328條第1項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁到庭執行職務中華民國98年2月5日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官黃琴媛法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年2月5日
書記官張子涵附錄法條：
中華民國刑法第328條第一項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。