裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第841號上訴人即被告 陳青助 選任辯護人法律扶助 鐘育儒 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第655號中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第6031號、第6032號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經主管機關之許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟基於非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國103年4月間某日，在不詳地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3支（各含彈匣1個，即附表二編號1至3）、制式步槍子彈60顆（即附表二編號4）、制式子彈28顆、非制式子彈26顆及保養槍械使用之工具1組（即附表二編號5至11），置放在其前於雲林縣○○鎮某處的租屋處，而未經許可持有之，嗣於104年9月搬進與朋友 王進祥 分租的雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號之7住處時，又將上開槍、彈攜帶過去，置放在一樓無人居住房間的櫃子裡。
二、甲○○明知甲基卡西酮、大麻均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有第二級毒品之接續犯意，於104年10月15日為警查獲之前，其前往雲林縣內各KTV店時，向身分不詳之人，陸續購得含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級毒品成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草1包，並且自行調配摻雜後，以封口機重新封口分裝，而未經許可持有之。
三、嗣104年10月15日7時許，警方持搜索票前往甲○○與友人王進祥共同居住之雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號之0房屋搜索時，發現甲○○為通緝犯而當場逮捕，並分別於二樓甲○○房間、一樓上開無人居住的房間內，扣得甲○○所有如附表一、二所示之物，始查悉上情（另於王進祥房間內則扣得附表三所示之物，王進祥另持有第二級毒品罪嫌，業經檢察官聲請簡易判決處刑）。
四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。關於被告在104年10月15日第2次（14時27分至15時45分）警詢筆錄內容，被告主張：伊在做該次筆錄之前，警察事先讓伊與王進祥去上廁所，好讓伊和王進祥有機會商量好由伊承擔，這樣警察也好做事，所以這份筆錄並非出於被告的自由意思，且與事實內容不符云云（原審卷第84、89頁，本院卷第119、123頁）。然查：
㈠被告在當天10時10分第1次警詢時，表明要求等待律師到場
才要製作筆錄（308號警卷第4頁），所以才會延至14時27分製作上開第2次警詢筆錄，在被告接受員警製作該第2次筆錄時，已經有律師在場陪同，也有全程錄音錄影，並無被告遭到強暴、脅迫的情況，且員警詢問時採一問一答方式，先由員警提問，被告回答後，再由員警鍵入被告回答內容，而被告也全程緊盯螢幕，並會要求更改或與員警討論用字遣詞等情，有被告同意作為證據、由檢察事務官製作之勘驗筆錄在卷足憑（偵6032卷第63頁、原審卷第89頁），已足以擔保被告供述之任意性。
㈡再者，證人即為被告製作筆錄之偵查佐 吳俊霖 於原審審理時
證稱：（你那天有在場，被告與王進祥兩人有無一起去上過廁所？）就我的記憶是沒有。…（偵查隊有讓他們兩人去廁所講話嗎？）沒有，我印象中他們是沒有在廁所做交談等語（原審卷第174、180頁）。而證人王進祥於原審審理時亦證述：我們被抓去偵查隊的時候，我沒有跟甲○○單獨講話，是在警察的陪同下去上廁所的，在廁所應該是與被告分開的，那時應該是警察帶我們去上廁所的（原審卷第202、20
3頁）；我在偵查隊是和被告分開做筆錄的，沒有坐在同一個地方（第203頁）；我不清楚被告所說的：偵查隊讓我和被告進去廁所講話，讓警察好做事這些事情（第204頁）；（被告問：我們二人一起去，一個警察帶我們二人去後面那裡，讓我們抽菸？）對，我們有上廁所。警察帶我們一起去的。…（你們在廁所講到什麼事？）也沒有講到什麼話，那時候就是有一個警察帶我們去上廁所、抽根菸。…（你到底有無在廁所跟被告討論過槍枝跟子彈的來源？）沒有等語明確（原審卷第206、210、211頁）。參以：本案員警前往搜索現場時，被告及王進祥第一時間已經 陳明 屋內一樓、二樓的扣押物品分別為何人所有，有司法警察搜索現場的勘驗筆錄在卷可參（詳下述），加上實務上負責偵查犯罪的刑事員警對於具有利害關係的共犯，通常會避免讓其等交談，因此員警實在沒有任何動機需要讓被告與王進祥去廁所串供，被告此部分辯解與常情不符，甚難採信。被告此次警詢筆錄之自白難認係經警以不正方法取得，且核與卷內其他客觀事證相符（詳如後述），自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見原審卷第88至89頁、第213至214頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、被告之辯解：㈠訊據被告於原審矢口否認有何非法持有槍枝、子彈、毒品咖
啡包、大麻等犯行，辯稱：警方查扣的槍枝、子彈、所有毒品跟器具都是王進祥的，全部都不是伊的，當初伊被通緝，王進祥收留伊，說伊已因另案妨害性自主案件被判刑有期徒刑7年，萬一上開槍彈、毒品被查獲，就請伊幫王進祥承擔，被警方查獲當天製作警詢筆錄之前，偵查隊讓伊與王進祥去廁所講話，先跟王進祥討論毒品、槍枝如何取得，伊在警詢筆錄自白的內容都是警察讓伊與王進祥講好的，槍再推給死人即綽號「 大炳 」的人。因為王進祥說要給伊安家費，但事後王進祥只來會客一次，沒有跟伊講安家費的事情，之後就沒有消息，所以伊要把事實講出來等語。
㈡嗣被告於本院就現場查獲的槍、彈部分，仍矢口否認為其所
有，並仍為上開辯解。另就扣案毒品部分，初於本院準備程序供稱：在伊房間查獲的毒品（按：即附表一所示）都是王進祥提供給伊的，所以伊願意承認犯罪，請求從輕量刑，但是附表二中在一樓查獲的毒品則是王進祥的，伊不願意認罪（本院卷第118頁以下）；嗣於本院審理程序辯稱：附表一的大麻、搖頭丸是伊的，伊願意承認，但咖啡包並不是伊的（本院卷第155頁、第162頁、第167頁）。
二、經查：㈠於104年10月15日7時許，警方持搜索票前往被告與王進祥
共同居住之雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號之0房屋搜索時，於被告二樓房間內扣得如附表一所示之物，於該房屋一樓房間、客廳則扣得附表二所示之物，此有被告104年10月15日第2次警詢筆錄、王進祥同日第1次警詢筆錄、原審104年聲搜字第537號搜索票、臺中市政府警察局第三分局104年10月15日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、扣押物照片附卷可稽（警308卷第5至14頁、第17至23頁、第33至43頁、第49至60頁），此部分事實堪先認定。㈡扣案之槍枝、子彈經送鑑定後，鑑定結果如附表二編號1至
編號10所示，有內政部警政署刑事警察局104年11月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（偵6032卷第21至26頁反面），因此，附表二編號1、2、3均為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，附表二編號4至10均為具有殺傷力之子彈。
㈢扣案之毒品經送鑑定後，鑑定結果如附表一、附表二編號13
、16所示，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書附卷足憑（偵6031卷第25至35頁、第67至69頁），因此，附表一編號1毒品咖啡包2包、附表二編號13毒品咖啡包21包均含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級毒品成分，附表一編號4煙草則含有第二級毒品四氫大麻酚。
三、其次，附表一、二所示物品乃為被告所有，證據如下：㈠被告於104年10月15日第2次警詢坦承：警方在我房間查扣
毒品咖啡包2包、愷他命施用盤1個、搖頭丸11顆、大麻1包，另外在一樓房間內查扣改造手槍3支（皆含彈匣）、步槍子彈60發、9mm子彈54發、工具1組，在一樓客廳查扣愷他命施用盤2個、毒品咖啡包21包、研缽1個、電子磅秤2個、一粒眠4顆、分裝盤1個、分裝勺1個、分裝袋3包、封口機1台，上述物品皆我本人所有。一樓客廳查扣愷他命施用盤是研磨愷他命之用，毒品咖啡包是自己要吸食的，研缽、分裝盤、分裝勺、一粒眠是我用來調配毒品咖啡包內毒品的比例作為自己吸食之用，分裝袋是方便我分裝自己要吸食的毒品，封口機是因為調配好的毒品咖啡包要重新封口，才不會漏出來。警方查扣之毒品咖啡包2包、搖頭丸11顆、大麻1包、毒品咖啡包21包、一粒眠4顆，是我陸續去KTV喝酒的時候買的，沒有施用完畢就把毒品留下來，所以我也不確定是在何時向何人購買等語明確（警308卷第7至8頁、第11至12頁）。於同日偵查中仍坦承：在王進祥房間扣到的東西都是王進祥的，在我房間及一樓扣到的東西都是我的，槍枝是在一樓房間扣到的（偵6031卷第9至10頁）。
㈡證人王進祥於104年10月15日警詢、偵訊時均證述：附表一
、二所示物品均為被告所有（見警308卷第19頁、偵6031卷第12頁反面），於原審審理時進一步說明：我與被告係朋友介紹認識，雖然住在一起，但我都是做我自己的事情，之前的工作在雲林有幫忙載過小姐，案發當時比較沒有事情，當時我要租房子，甲○○也要租房子，所以才一起租，租金平分，不是我收留被告，系爭房屋有三層樓，一樓是停車場、客廳及一個房間，二樓有兩三個房間，我和被告分別住在二樓的房間，在我房間搜到的毒品是我的，槍彈則係警察在一樓的房間搜到的，不是我拿出來的，那間是放一些垃圾袋，衛生紙雜物，平常沒有人住（原審卷第197頁以下）；我確實不知道一樓置物間裡面怎麼會有槍彈這些東西，我會跟檢察官說是被告，是因為房子裡面住的就只有2個人，這些東西肯定不是我的（原審卷第201頁）；我房門打開的時候，警察就已經在門口，警察進來就把我壓制住，我沒有辦法跟被告講到話（原審卷第202頁）；這些東西不是我的，肯定是另外一人的，因為家裡沒有其他人，這些東西都不是我的，跟我沒有關係等語（見原審卷第201、204頁）。
㈢而被告、王進祥於警察入內搜索的第一時間，分別與警員對
話內容如下，有警方製作的現場蒐證錄影勘驗紀錄與擷取翻拍照片在卷可參（偵6032卷第51至57頁）：
⒈檔案MAH01256部分：
【於被告房間內】（第51頁）警方：不該有的東西在哪裡？被告：愷他命這裡剩沒多少阿…。
警方：樓下的K盤是誰的？被告：那我的。
警方：一樓那個阿？被告：那個都我的，跟他沒有關係，全部都我的。
…警方：這是搖頭丸嗎？對不對？被告：我自己在吃的。
警方：搖頭丸嘛，對不對？被告：對，那我自己在吃的。
警方：…阿那個咖啡包不是？被告：我跟你說是了啊。
警方：也是嘛。
警方：嘿，那我在吃的，搖頭丸啦。
【於一樓房間內】（第53頁）警方：這個阿，這個是什麼？知道裡面裝什麼嗎？王進祥：裝什麼。
警方：蛤，這個很重捏，來拍一下，這是什麼？王進祥：這不是我的。
…警方：上膛了嗎？子彈應該還在裡面，我剛剛要問你就是
要你自己講，你還在？王進祥：我不知道這裡面放什麼阿。
…警方：3支，誰的啦？王進祥： 大仔 的。
警方：大仔是誰？大仔是什麼名字？樓上那個？王進祥：樓上那個阿，嘿阿。
警方：大仔的，甲○○的？王進祥：嘿阿。…我哪裡知道他放東西在這裡阿。
警方：阿三支捏。
王進祥：阿我怎麼會知道，我就沒有在樓下的，你問我，我也是現在才看到的啊。
警方：騙什麼，放在那裏你現在才看到？王進祥：這個地方我就沒有在來的。
…王進祥：我怎麼知道東西會在這裡，他放在這裡我怎麼會知道，你這樣要問我。
…警方：甲○○的嗎？王進祥：甲○○的啊。不是我的。
警方：他如果說是你的呢？王進祥：不然你可以去問他啊！…王進祥：我昏倒了，這東西事實就不是我的，還要說是我的，我頭殼去撞到喔。
⒉另於檔案MAH01282部分：
【於一樓客廳】（第55頁）警方：我問你啦，大仔，這個袋子裡面裝什麼？被告：應該是裝槍啦，那我的啦。
警方：3支都你的嗎？被告：那都我的。
警方：子彈勒，子彈幾顆？被告：子彈我沒有辦法算，因為我不知道。
警方：我們剛剛有算過了，裡面有子彈嗎？被告：子彈有，也有16的子彈。
警方：16的子彈有啦。
被告：手槍跟步槍的都有。
警方：步槍勒？被告：沒有步槍，因為我要學改，我還沒有改。
…警方：阿有滅音管沒有槍？被告：因為這都是我去零買的。
警方：阿這個鐵仔會過嗎？被告：這個是自己網路零買的，買來改的。
警方：阿改的成嘛，可以用嗎？被告：可以，可以用。
警方：阿子彈勒，子彈你是買回來改的還是跟人家買的？被告：去網路零買的。
警方：網路，那可以用嗎？子彈捏？被告：可以。
警方：你有試打過嗎？被告：可以用啦。
警方：我說你有試打過嗎？被告：有啦。
警方：有作案嗎？被告：沒有。
…警方：你下面這一抽屜的東西都是誰的？咖啡包都是誰的？被告：那都是我的。
警方：阿用這個封是不是？被告：那我的。
警方：用這個封嘛？被告：對。
警方：是不是用這個封的？被告：嘿。
警方：阿就是自己拿回來，自己磨一磨，用這個磨再分裝是
不是？被告：因為我要吃那個才有效。
警方：你自己在吃的還是在賣的？被告：我自己在吃的。
警方：阿這個，這一罐。
被告：你要打開看，我不知道，你打開給我看我看得比較清楚，喔這是正常的咖啡粉啦。
…警方：你買來摻的就對了？被告：這個你就驗沒有了…你要拿回去也沒有關係…。
…警方：…長的是咖啡？被告：那是咖啡粉。
…警方：小包的，短的才是毒品？被告：那是毒品，那是我在吃的。
警方：阿樓下有什麼東西是他的？被告：沒有，這都是我的。
警方：K盤，桌上兩個K盤？被告：嘿，這我的。
警方：那他的部分就是在他房間的部分。
㈣觀諸上開警察查獲現場情形，王進祥於員警查獲槍彈當下，
即表示不知道一樓房間裡會有槍彈，係在警員的追問下才供稱那是「大仔」即被告的東西，而被告一開始即坦承警方在一樓查獲的槍彈及毒品均是其所有，例如面對警察的詢問時乃供稱：「袋子裡面是裝槍啦，那我的啦。」、「子彈有，也有16的子彈（按：應係指制式子彈）」、「手槍跟步槍的（子彈）都有」、「（步槍勒？）沒有步槍，因為我要學改，我還沒有改」、「這個是自己網路零買的，買來改的，可以用」、「子彈是去網路零買的，有試打過，沒作案」、「這一抽屜的咖啡包是我的，用這個封的，我自己吃的」、「長的是咖啡粉，你驗就沒有了，你要拿回去也沒有關係，短的才是毒品，是我在吃的」等語，不僅明確指陳所持有的子彈種類有哪些，且能告訴警察哪些是尋常的咖啡包，哪些是摻有毒品的咖啡包，如被告係為王進祥承擔罪責，焉能指陳如此仔細，而被告於原審也坦承：「現場拍攝的立即反應最能證明一個人是有或無」（原審卷第229頁），則被告與王進祥於上開警察蒐證畫面中的第一時間反應可信度非常高，足認被告在104年10月15日第2次警詢、偵訊時自白稱附表
一、二所示物品均為其所有乙節，乃與事實相符，可以採信。
㈤被告雖於原審準備程序開始翻異前詞，辯稱：其係替王進祥承擔罪責云云。然查：
⒈證人王進祥於原審審理時證述：（被告說你有放一些東西在
住的地方，你說被告已經有7年徒刑，萬一被查獲就請他幫你承擔，是否有這個事情？）這我不清楚。…（你有無跟被告甲○○說希望他幫你擔一些事情？）沒有。（被告又說，當天被查獲後被抓到台中的偵查隊，做筆錄之前，偵查隊讓我跟王進祥去廁所講話，意思就是讓警方好做事，有這事情嗎？）這我不清楚…（被告又說因為王進祥跟他說要給他安家費。你有無跟被告說要給他安家費？）沒有等語明確（原審卷第203至204頁）。
⒉被告係00年0月生，王進祥係00年0月生，有其等基本年籍
資料在卷可參，被告年紀明顯大於王進祥將近11歲，此等特徵恰與王進祥於上開警察搜索現場不經意回答員警：『扣案三支槍係「大仔（即被告）」所有的』中對被告的稱呼相符，再觀諸被告入監後，王進祥前往會客，在其等的對話中，被告即不斷吩咐、指示王進祥代被告處理諸多事宜，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審第187頁以下），可以看出其等平常的互動關係中，被告應該不容易受到王進祥支配。其次，本案扣押的違禁物品眾多，其中具有殺傷力的槍枝即有3支，依照被告的年紀、前科紀錄、被告與王進祥會客通話中即有預估自己日後的刑期會很重等事證（原審卷第190頁、第
191頁、第194頁），顯見被告應係具有社會閱歷之人，其當時雖因另案妨害性自主案件經判刑有期徒刑7年（被告前案紀錄參照），然對於倘承認上開槍、彈、毒品為其所有，另外再遭判處的刑度將會甚重，應無不知之理，被告於面對同有施用毒品紀錄、 賴載運 小姐從事性交易此等高風險工作維生的王進祥（見原審王進祥證詞中自承的工作經歷），所為日後會代為照顧被告家人的承諾，應亦無輕信之理，甚難想像被告會因此而同意為王進祥承擔如此情節重大的罪責。⒊此外，被告如果真於104年10月15日即與王進祥約定好由被
告承擔罪責，衡情王進祥事後前往探監時，被告縱使知道監獄會面會有錄音，衡情仍會以任何暗示的方法提醒王進祥要履行承諾。然被告於104年10月15日入監後，王進祥於104年10月23日下午前往法務部矯正署雲林第二監獄會客被告（原審卷第123頁接見明細表參照），該次會客錄音檔案經原審當庭勘驗後（勘驗結果如原審卷第187至196頁），發現被告與王進祥在為時不短的會客過程中，被告全程僅均以暗語不斷吩咐、指示王進祥代為處理其他事宜，或埋怨有仇家要讓他死而已，與王進祥都沒有提到任何關於安家費或是關於被告為王進祥承擔罪責的任何內容，反而還出現疑似被告因預料自己日後的刑責將會很重，還思索如何解套等話語，例如被告在會客中稱：「我現在這一條先處理，講白的，我的刑期太重（原審卷第188頁）」、「我另外有再請律師，那個律師亂來，他不了解案情，整個叫我這樣，那全部亂了，我另外有再請律師要打那些官司，另外那個就處理的比較漂亮，看要怎樣處理比較圓滿（第189頁）」、「大家講白的，看若可以，一起幫我分攤，不然我這樣搞下去，15、16年起跳，若你們幫我分攤，你們分攤1、2年去，我會比較輕，也不是說你們幫我分攤，我的狀況我的案情，我自己去打（第190頁）」、「我若法律上有一些需要問題，你再幫忙我處理，你聽懂嗎？因為我案件要解，不然我疊上去太重了，會15、20上去了（第194頁）」，被告所為顯與甘心為他人承擔罪責的嫌犯常態不同。
⒋綜上，被告辯稱：附表一、二所示之物都是王進祥所有，被
告係為王進祥承擔罪責，因王進祥事後未依約定給付安家費，被告嗣於法院才講出真話云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
四、至於被告於104年10月15日第2次警詢時雖曾供稱：改造手槍3支、步槍子彈60發、9mm子彈54發、工具1組是綽號「大炳」之 郭義炳 在103年4月間所寄放云云（見警308卷第
8頁），然被告在警方查獲當下就已經說出其有透過網路購買子彈，則此部分顯然並非郭義炳所寄放，且被告於審理時表示其在製作警詢筆錄的時候，已經知道郭義炳早就死亡了（見原審卷第226頁），是被告胡亂指述槍彈來源的可能性很大，尚難單憑被告供述即認定附表二編號1至11所示槍枝、子彈、工具為郭義炳所寄放，被告取得槍、彈的來源既然不明，本院僅能認定被告係於103年4月間某日，在不詳地點，以不詳方式取得附表二編號1至11所示槍枝、子彈、工具，藏放在其於雲林縣○○鎮的租屋處而持有之。另外，因為被告於警察搜索時也坦承：會自己將拿回來的毒品磨碎、、封裝，加上被告遭扣案物品中確實也有研缽、分裝器具、封口機等物，因此被告於104年10月15日為警查獲之前，前往雲林縣內各KTV店時，向身分不詳之人，陸續購得含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級毒品成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草1包，並且自行調配摻雜後，以封口機重新封口分裝而持有之等情，亦堪認定。
五、綜合上述，被告上開持有槍彈、毒品犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。本案扣案槍彈既然係被告本於自己的意思而取得持有，並非替他人藏放，核被告如事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。公訴意旨謂被告係犯同條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪，尚有誤會，因持有或寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝屬同條項之罪名，僅犯罪態樣不同，尚無變更起訴法條之問題。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
㈡被告所持有的附表一編號1、3、4及附表二編號13、16所
示第二級、第三級毒品，並無證據顯示毒品純質淨重有超過20公克，是核被告如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（持有第三級毒品純質淨重未達20公克部分不構成犯罪）。被告在為警查獲之前，分次陸續購得含有甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草1包，侵害法益同一，應認為接續犯。被告雖然同時持有含有甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草
1包，但這兩種都屬於第二級毒品，僅論以一罪。㈢被告前揭所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、
持有第二級毒品罪，持有起始時間不同，標的物不同，應認被告之犯意各別，予以分論併罰。
七、駁回上訴的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段等規定，並審酌槍枝、子彈是高度危險的物品，危害人身安全，毒品因為具備成癮性、濫用性，危害人體的健康，被告竟同時非法持有改造手槍3支、制式步槍子彈60顆、制式子彈28顆、非制式子彈26顆，已嚴重威脅社會治安，另持有含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級毒品成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草1包，並且自行調配摻雜後，以封口機重新封口分裝，所為乃有不該；又被告犯後雖然一度於警詢、偵訊時坦承犯行，然經檢察官起訴後，卻不願坦然面對自己的過錯，企圖推諉責任給他人，犯後態度難認良好；兼衡被告先前有強制性交、妨害自由、傷害等前科，素行不佳，有被告前案紀錄表在卷可參，及被告自述：入監之前在家裡幫忙搬運西瓜，有做才有錢，生活拮据，已離婚多年，兩個小孩還在念高商（原審卷第227頁）等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並定其應執行刑6年6月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。
㈡其次，原審就沒收部分，並說明：
⒈附表一編號1、附表二編號13所示之毒品咖啡包23包，經鑑
定含有第二級毒品甲基卡西酮，附表一編號4所示之大麻煙草1包，經鑑定檢出第二級毒品四氫大麻酚，均為違禁物，且屬經查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，在被告持有第二級毒品部分主文項下宣告沒收銷燬。此外，毒品咖啡包內含有其他第三級毒品微量愷他命、微量對-甲氧基甲基安非他命、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量4-甲基甲基卡西酮、微量 硝甲西泮 及非屬毒品危害防制條例列管成份之3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、咖啡因等，已與第二級毒品甲基卡西酮混合，無法分離，而毒品咖啡包之包裝袋也不易與毒品分離，是以該23包毒品咖啡包之外包裝應連同毒品，依上述規定，一併沒收銷燬。至於被告另經查獲附表一編號3、附表二編號16的第三級毒品雖為違禁物，但與本案犯罪無關連，不予宣告沒收。
⒉附表二編號1、2、3所示改造手槍3支（各含彈匣1個）
，經鑑定均可以擊發子彈具有殺傷力，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定在被告非法持有改造手槍部分主文項下宣告沒收。附表二編號4至10所示制式步槍子彈60顆、制式子彈28顆、非制式子彈26顆，經鑑定機關採樣試射後，均可擊發，有殺傷力，均為違禁物，就未經試射的子彈部分（即制式步槍子彈40顆、制式子彈18顆、非制式子彈17顆），也應依刑法第38條第1項規定，在被告非法持有改造手槍部分
主文項下宣告沒收。至於經鑑定機關所採樣試射後的子彈，彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，毋庸宣告沒收。
⒊附表二編號11所示之工具1組，經原審當庭勘驗，乃以1只
深綠色帆布袋裝，內有類似擦槍管用的油、棉布、通槍管工具等物品（見本院卷第224至225頁），顯然是保養槍械使用之工具，而此工具1組與扣案的槍彈一起放在搜索地點一樓房間內遭查獲，足認係被告為持有槍枝、保養槍械所使用的工具，應依刑法第38條第2項前段規定，在被告非法持有改造手槍部分主文項下宣告沒收。關於附表二編號14所示之研缽1個、編號17所示之分裝盤1個、編號18所示之分裝勺
2支、編號19所示之分裝袋3包、編號20所示之封口機1台，被告於警詢時已供稱：研缽、分裝盤、分裝勺是我用來調配毒品咖啡包內毒品的比例作為自己吸食之用，分裝袋是方便我分裝自己要吸食的毒品，封口機是因為調配好的毒品咖啡包要重新封口，才不會漏出來等語（見警308卷第8頁），可見該等物品都是被告所有用以持有第二級毒品所使用之物，應依相同規定，在被告非法持有第二級毒品部分主文項下宣告沒收。至於其他扣案物品，難認與本案犯罪相關連，應由檢察官另行處置。
㈢經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無
違法或不當之處，被告仍執上開情詞，否認持有扣案槍、彈、咖啡包部分的犯罪，提起上訴請求本院撤銷改判無罪，為無理由。至於被告於本院雖就其房間內查扣的部分毒品表示願意承認為其所有，請求從輕量刑云云（本院卷第165頁、第156頁），然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，原審判決就被告持有毒品部分的量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。被告雖於本院表示願意承認警察在其房間查獲的毒品犯行（咖啡包除外），則被告願意認罪的部分占總體毒品數量比例仍低，且持有第二級毒品法定刑最重可處有期徒刑2年，原審就被告整體持有第二級毒品犯行判處有期徒刑10月，客觀上乃屬中低度之刑，亦無過重疑慮，因此被告於本院雖然就願意承認持有部分毒品犯行，本院認亦無向下調整刑度的空間，因此被告此部分上訴請求亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴。
持有槍彈部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國106年12月27日附錄本件論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一（308號警卷第37頁）：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│品項│鑑定結果：│├──┼─────────┼─────────────┤│1│毒品咖啡包2包│（送鑑證物編號21）││││外觀為咖啡包裝，內含褐色粉││││末，均檢出第二級毒品甲基卡││││西酮、第三級毒品微量愷他命││││、微量對-甲氧基甲基安非他││││命、微量3,4-亞甲基雙氧甲基││││卡西酮、微量4-甲基甲基卡西││││酮、微量硝甲西泮及非屬毒││││品危害防制條例列管成份之3,││││4-methylenedioxy-N-ethyl││││cathinone、咖啡因。（第││││6031號偵查卷第34至35頁）│├──┼─────────┼─────────────┤│2│愷他命施用盤1個│（送鑑證物編號22）│├──┼─────────┼─────────────┤│3│搖頭丸11顆│（送鑑證物編號23）││││外觀為藍色錠劑、粉紅色錠劑││││，均檢出第三級毒品對-甲氧││││基甲基安非他命、非屬毒品││││危害防制條例列管成份3,4││││-methylenedioxy-N-ethylcat││││inone、咖啡因。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│大麻│（送鑑證物編號24）││││外觀為煙草，檢出第二級毒品││││四氫大麻酚。（第6031號偵查││││卷第26頁）│├──┴─────────┴─────────────┤│備註：1.上開物品是在二樓被告房間內查扣││2.關於附表一編號1所檢出之甲基卡西酮、對-甲氧基││甲基安非他命，因無標準品可供比對，故無法進行││純質淨重鑑驗。│└──────────────────────────┘附表二（308號警卷第41頁）：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│品項│鑑定結果│├──┼─────────┼─────────────┤│1│改造手槍（含彈匣1│槍枝管制編號0000000000，認│││個）1支│係改造手槍，由仿BERETTA廠││││92FS型半自動手槍製造之槍枝││││，換裝土造金屬槍管而成，經││││檢視，槍枝欠缺抓子鉤，惟不││││影響其擊發功能，仍可供擊發││││適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│改造手槍（含彈匣1│槍枝管制編號0000000000，認│││個）1支│係改造手槍，由仿半自動手槍││││製造之槍枝，換裝土造金屬槍││││管而成，擊發功能正常，可供││││擊發適用子彈使用，認具殺傷││││力。│├──┼─────────┼─────────────┤│3│改造手槍（含彈匣1│槍枝管制編號0000000000，認│││個）1支│係改造手槍，由仿半自動手槍││││製造之槍枝，換裝土造金屬槍││││管而成，擊發功能正常，可供││││擊發適用子彈使用，認具殺傷││││力。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│制式步槍子彈60發│認均係口徑0.233吋制式子彈││││，採樣20顆試射，均可擊發，││││認具殺傷力。│││││├──┼─────────┼─────────────┤│5│9mm制式子彈3發│認均係口徑9mm制式子彈，採││││樣1顆試射，可擊發，認具殺││││傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│6│9mm制式子彈3發│認均係口徑9mm制式子彈，採││││樣1顆試射，可擊發，認具殺││││傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│7│9mm制式子彈3發│認均係口徑9mm制式子彈，採││││樣1顆試射，可擊發，認具殺││││傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│8│9mm制式子彈3發│認均係口徑9mm制式子彈，採││││樣1顆試射，可擊發，認具殺││││傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│9│9mm子彈26發│①10顆，均係口徑9mm制式子││││彈，採樣3顆試射，均可擊││││發，具殺傷力││││②16顆，認均係非制式子彈，││││由金屬彈殼組合直徑8.8±││││0.5㎜金屬彈頭而成，採樣5││││顆試射，均可擊發，認具殺││││傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│10│9mm子彈16發│①4顆，認均係口徑9mm制式子││││彈，採樣2顆試射，均可擊││││發，認具殺傷力。││││②2顆，均係口徑9mm制式子彈││││，彈底均發現有撞擊痕跡，││││採樣1顆試射，可擊發，具││││殺傷力││││③9顆，認均係非制式子彈，││││由金屬彈殼組合直徑8.8±││││0.5㎜金屬彈頭而成，採樣││││顆3試射，均可擊發，認具││││殺傷力。││││④1顆，係非制式子彈，由金││││屬彈殼組合直徑9.0㎜金屬││││彈頭而成，經試射，可擊發││││，認具殺傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│11│工具1組│以深綠色帆布袋裝，內有類似││││擦槍管用的油、棉布、通槍管││││工具等（見原審卷第224至225││││頁）│├──┼─────────┼─────────────┤│12│愷他命施用盤2個││├──┼─────────┼─────────────┤│13│毒品咖啡包21包│（送驗證物編號為13之1至21││││）││││外觀為咖啡包裝，內含褐色粉││││末，均檢出第二級毒品甲基卡││││西酮、第三級毒品微量愷他命││││、微量對-甲氧基甲基安非他││││命、微量3,4-亞甲基雙氧甲基││││卡西酮、微量4-甲基甲基卡西││││酮、微量硝甲西泮及非屬毒品││││危害防制條例列管成份之3,4││││-methylenedioxy-N-ethylcat││││hinone、咖啡因。││││（第6031號偵查卷第26頁以下││││）│├──┼─────────┼─────────────┤│14│研缽1個││├──┼─────────┼─────────────┤│15│電子磅秤2個││├──┼─────────┼─────────────┤│16│一粒眠4個│外觀為橙色錠劑，檢出第三級││││毒品硝甲西泮（即俗稱一粒眠││││）│├──┼─────────┼─────────────┤│17│分裝盤1個││├──┼─────────┼─────────────┤│18│分裝勺2支││├──┼─────────┼─────────────┤│19│分裝袋3包││├──┼─────────┼─────────────┤│20│封口機1台││├──┴─────────┴─────────────┤│備註：1.編號1至11在一樓房間查扣，編號12至20在一樓客││廳查扣。││2.編號13所檢出之甲基卡西酮、對-甲氧基甲基安非││他命，因無標準品可供比對，故無法進行純質淨重││鑑驗。│└──────────────────────────┘附表三（308號警卷第47頁）：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│品項│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│1│愷他命毒品1罐│毛重7.0公克。││││（警307卷第63頁反）│├──┼─────────┼─────────────┤│2│愷他命施用盤1個││├──┼─────────┼─────────────┤│3│毒品咖啡包3包│編號3-1、3-2、3-3，毛重分││││別為4.2公克、5.4公克、5.2││││公克（警307卷第64頁正反）││││。││││經另案（雲林地方法院檢察署││││104年偵字第6036號聲請簡易││││判決處刑書）送驗，均含有第││││二級毒品甲基卡西酮成分。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│愷他命毒品1罐│毛重7.8公克。││││經警方以簡易採驗，呈第三級││││毒品愷他命陽性反應（警307││││卷第64頁反、第65頁反）。│├──┴─────────┴─────────────┤│上開物品是在二樓王進祥房間內查扣。│└──────────────────────────┘附表四：原審判決主文：
甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號1、2、3所示之改造手槍三支（各含彈匣一個）、附表二編號4至10所示未經試射之制式步槍子彈四十顆、制式子彈十八顆、非制式子彈十七顆、附表二編號11工具一組，均沒收。
又持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。附表一編號1、附表二編號13所示之毒品咖啡包共二十三包（連同外包裝二十三只）、附表一編號4所示之大麻一包，均沒收銷燬；附表二編號14所示之研缽一個、編號17所示之分裝盤一個、編號18所示之分裝勺二支、編號19所示之分裝袋三包、編號20所示之封口機一台，均沒收。
應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。