裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第568號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲字第568號
聲明人即受刑人 高瑞馨 上列受刑人因貪污治罪條例案件，對於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行之指揮（106年執字第3542號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明意旨略以：伊因犯貪污治罪條例案件，經鈞院分別科刑合計為有期徒刑23年，並宣告數罪併罰定應執行刑為有期徒刑9年確定；惟發交新竹地方法院檢察署，執行檢察官卻以106年度執字第3542號指揮執行聲明人有期徒刑23年，實天差地遠，影響聲明人在監之累進處遇分數及接見通信之權益，依法聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度台抗字第741號裁定意旨參照）。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明；而判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行；從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院100年度台抗字第936號、101年度台抗字第301號、103年度台抗字第624號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲明異議人即受刑人高瑞馨（下稱受刑人）因貪污治罪條例
案件，經臺灣新竹地方法院102年度原訴字第2號判決，判處受刑人犯如該判決附表編號1、4至12所示之罪，各處如該判決附表編號1、4至12所示之刑，應執行有期徒刑8年6月，褫奪公權6年，其餘被訴部分無罪；嗣該案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及受刑人不服，均提起上訴，再經本院以103年度上訴字第2387號判決，將原審判決關於受刑人犯如該判決附表一編號1、4至12所示罪刑暨執行刑，均撤銷。並判處受刑人犯如該判決附表一編號1、4至12判決欄所示之罪，各處如該判決附表一編號1、4至12判決欄所示之刑。應執行有期徒刑9年，褫奪公權3年。扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬肆仟捌佰元（含扣押之新臺幣拾萬元及自動繳交之新臺幣拾參萬肆仟捌佰元）應予沒收，其他上訴駁回。又受刑人不服，提起上訴，經最高法院於106年7月6日以106年度台上字第184號判決將原判決關於其事實欄三之㈡所載高瑞馨（即受刑人）收受賄賂部分撤銷，發回本院，其餘上訴駁回等情，有上開各判決書影本及本院被告前案紀錄表在卷可查。㈡承上，臺灣高等法院檢察署檢察官於106年7月27日以106年
度執發一字471號，就上開本院判決，經最高法院上訴駁回確定部分（共9罪），發交臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）執行；新竹地檢署於106年8月14日以106年度執字第3542號執行結案，其執行內容為科刑應執行有期徒刑23年，褫奪公權3年，此有本院被告前案紀錄表附卷可查。
得徵新竹地檢署檢察官係以受刑人上開確定之9罪合併執行之刑期作為執行科刑之內容；而最高法院106年度台上字第184號判決將本院103年度上訴第2387號判決受刑人所犯該判決附表一編號8所示之罪刑部分撤銷，則本院前所定應執行刑9年，已失所附麗，不生確定效力，而回復至尚未定應執行刑之狀態，則檢察官以受刑人就已確定之上開9罪刑，合計應執行刑期為有期徒刑23年，褫奪公權3年，係依確定判決內容為指揮執行，尚難謂有何違誤。
㈢次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；依刑法第53條應依
刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之；刑法第50條第1項前段、刑事訴訟法第477條分別定有明文。又本件受刑人前開經本院判決有罪而定執行刑部分，固因最高法院將本院判決部分撤銷而失其效力，惟依刑事訴訟法第477條第2項之規定，受刑人或其法定代理人或其配偶亦得請求檢察官聲請由該案犯罪事實最後判決之法院定其應執行之刑，亦即，新竹地檢署檢察官在核發執行指揮書前，縱使仍未聲請法院裁定定其應行之刑，受刑人仍可依據前開規定，請求檢察官聲請。可知檢察官核發本件執行指揮書僅係暫時性權宜措施，該執行指揮書將於日後檢察官另聲請法院裁定定受刑人應執行刑後，即失其效力。受刑人以檢察官執行指揮書逕以確定9罪之宣告刑累加認應執行有期徒刑23年有所違誤，請求予以撤銷云云，容有誤會。
㈣綜上，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年3月16日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官宗志強中華民國107年3月16日