裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第296號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月16日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第296號抗告人即被告 許彤安 上列抗告人即被告因妨害秩序案件聲請法官迴避，不服臺灣新北地方法院中華民國106年8月22日裁定（原審裁定案號：106年度聲字第3302號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：抗告人即被告許彤安（下稱抗告人）因妨害秩序案件，由原審法院106年度簡上字第301號（下稱本案）受理，於民國106年8月10日審理期日，認審判長未依其聲請，優先調查不正取供一節，顯有偏頗之情，爰依刑事訴訟法第18條規定，以言詞聲請法官迴避云云。
二、原裁定意旨略以：承審本案之審判長法官胡堅勤、陪席法官賴昱志及受命法官卓怡君，經核並無刑事訴訟法第17條所列各款法官應自行迴避而不迴避之情形，合先敘明。至抗告人雖執前詞聲請法官迴避，惟本案合議庭雖未循抗告人所聲請，優先調查承辦員警是否有對證人 陳儀庭 、 陳妙婷 、 徐大為 不正取證，而當庭勘驗錄音光碟，然證據調查事項洵屬合議庭依法行使審判職權之範圍，此乃審判之核心事項，在不妨礙法官審判職權行使之下，法官依法自得審酌當事人聲請之准否以為訴訟之進行，並依法官之專業智識、經驗，就個案所呈之一切情狀、證據，而為事實之認定，尚難因法院就有無調查證據必要之認定與抗告人所欲不同即認有所偏頗。更不能逕行推論該未經准許調查證據之結果，必定對當事人不利，進而作為其將有不公平裁判之依據，是聲請意旨執此遽認本案合議庭法官有所偏頗而聲請迴避，要無可採。
三、抗告意旨略以：㈠刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，
係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判，冀使其不能參與特定之審判程序，或者應從所參與之審判程序退場機制，為法官法定原則之例外容許。法官執行職務是否有偏頗之虞，足以構成迴避之原因，應本諸客觀之情事，就各種情形，作個別具體之觀察，亦即應以個案之訴訟上全部行為有無足生不公平之裁判為判斷標準。憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利（司法院釋字第512號解釋理由書參照），是案件於審判長終結言詞辯論前，亦即案件尚未解明前，合議庭法官若一致性地或多數意見潛露出被告為有罪之見解，則此一行為因已經以違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，應認為足資懷疑其公平審判之理由，構成迴避之原因。
㈡原審法院審判長法官胡堅勤明知於審理程序訊問證人時，審
判者應立於公正聽訟之超然立場，不應自居於公訴人之地位尋求不利抗告人之證詞，卻屢屢觸及「足認其執行職務有偏頗之虞」之規定，為如下行為：
⒈原審法院審判長法官胡堅勤於106年5月22日審理期日，於
訊問證人 廖奕傑 時，訊問：「被告許彤安是否有跟你們一起去？」；於同年7月20日審理程序訊問證人 蕭士于 時，訊問：「你在筆錄中稱，廖奕傑、 吳馨恩 、許彤安有在臉書說他們6人一起做這件事，到底何人在臉書上說這件事情？」、「你後面又說我們約談陳儀庭、陳妙婷做第二次筆錄時，有帶廖奕傑來，並說吳馨恩、許彤安都有做，是何人說這話？」等語。由此可見，審判長胡堅勤並未站在公正聽訟之超然立場，反而不斷積極探求不利於抗告人之證詞，同時利用誘導性的問題，意欲誘使證人做出不利於抗告人之證詞，其顯然以公訴人的地位自居，已不當侵害其受憲法保障公平審判的權利。
⒉原審法院審判長法官胡堅勤於訊問證人蕭士于時，非常積
極去尋求不利於抗告人的證詞，訊問：「你在對於廖奕傑作筆錄時是否有施以不正當的手段？」、「是在何情況下對其做筆錄的？」、「當時廖奕傑的精神狀況如何？」等語。由於本件共同抗告人廖奕傑於警詢筆錄供稱抗告人有涉案，則有關廖奕傑筆錄製作的合法性，理應由檢察官、抗告人進行主詰問、反詰問，但審判長積極尋求不利於抗告人之證詞，顯然剝奪抗告人進行反對詰問的機會，違反法官應客觀公正審判案件之司法核心價值，顯屬不當侵害憲法保障抗告人應受公平審判之權利。
⒊原審法院審判長法官胡堅勤於訊問證人蕭士于時，抗告人
有當場提出異議，並表示蕭士于並非領有合格執照的醫生，並無判斷廖奕傑的精神狀況能力的適格，但審判長不為所動，仍執意向蕭士于探求不利於抗告人之證詞。而且，審判長訊問證人蕭士于時，訊問：「此份筆錄也是由你所製作，當時是否有施以不正當的手段？」、「證人吳馨恩當時的精神狀況如何？」等語，足見已超出社會大眾對於法官應中立聽審的心理期待，以一般通常的人所具有的合理觀點，對該審判長是否能公平審判，均足以產生懷疑，自應依法准予迴避。
⒋原審法院審判長法官胡堅勤在無選任辯護人之弱勢抗告人
參與審判過程中，屢屢自居公訴人之地位而探求不利抗告人之證詞，嚴重使公訴人與弱勢之抗告人產生武器不對等之狀況，且勢將造成真相之扭曲而違背法院發現真實之義務，反而容易發生突襲裁判、悖於真實之情事發生，對於抗告人之訴訟權自有明顯、重大、急迫之影響，故原裁定之理由猶嫌欠備，特此提出抗告等語。
四、法官有刑事訴訟法第17條以外的情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文，此即法官客觀中立義務的具體化規定。而「足認其執行職務有偏頗之虞」者，就主觀檢驗標準而言，應審查法官於系爭個案的言行舉止是否透露個人的主觀信念或成見，如言語之間顯露出對於一造的敵意或偏好者即屬之；就客觀檢驗標準而言，則取決於客觀上依照一般理性之人的觀點，法官是否確有偏頗的外觀，如法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者即屬之；又前述標準認定須以一般通常之人所具有的合理觀點，對於該承辦法官能否為公平的裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑的發生，存有其完全客觀的原因，而非僅出諸當事人自己主觀的判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例意旨參照）。
五、經查，㈠抗告人與陳儀庭、陳妙婷、徐大為、廖奕傑、吳馨恩等人涉
嫌共同基於意圖侮辱中華民國的犯意聯絡，於104年10月10日3時左右，在新北市永和區中正橋上，分別以美工刀及剪刀割毀懸掛於中正橋上的中華民國國旗十數面，並折斷懸掛中華民國國旗的旗桿數根，以此方式公然損壞中華民國國旗，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院於106年1月26日以105年度簡字第7010號刑事簡易判決，認抗告人該當刑法第160條第1項的毀損國旗罪，判處拘役20日；抗告人不服該簡易判決而提起上訴後，經原審法院於106年8月24日以106年度簡上字第301號駁回抗告人上訴確定在案。以上為抗告人所為的犯罪事實與訴訟流程，這有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可參。
㈡抗告人抗告意旨雖主張：原審法院審判長法官胡堅勤多次訊
問證人的問題，都是在探求對抗告人不利的證詞，明顯侵害抗告人受公平審判的權利云云。惟查：
⒈原審法院審判長法官胡堅勤於106年5月22日審理程序時，
訊問證人廖奕傑：「許彤安是否有跟你們一起去？」等語，無非是為瞭解並確定案發當時的參與人員，此問題顯屬中性，難謂該審判長有流露出對抗告人偏頗的見解；另於106年7月20日審理程序時，訊問證人蕭士于以：「你在筆錄中稱，廖奕傑、吳馨恩、許彤安有在臉書說他們6人一起做這件事，到底何人在臉書上說這件事情？」、「你後面又說我們約談陳儀庭、陳妙婷做第二次筆錄時，有帶廖奕傑來，並說吳馨恩、許彤安都有做，是何人說這話？」等語，足見該案審判長不僅就抗告人涉及刑案之犯罪事實，也包含該案其他被告廖奕傑、吳馨恩、陳儀庭、陳妙婷，皆是為釐清該案的爭點而對證人訊問，並未有任何問題是針對抗告人，言語之間也未顯露出對於抗告人有敵意，尚難認已達一般通常之人所具有的合理觀點，對於該審判長能否為公平審判，足以產生懷疑的程度。
⒉原審法院審判長法官胡堅勤於訊問證人蕭士于時所為的提
問，皆是為釐清本件事實發生經過、清楚瞭解證人蕭士于當時為本案抗告人做筆錄時所親自見聞之過程及抗告人等人客觀呈現狀態，而非要證人蕭士于提出任何專業的判斷內容，自與所稱「蕭士于並無專業醫師證照不得判斷廖奕傑、吳馨恩的精神狀況」云云，毫無關聯。何況，審判長乃是依法對證人訊問，同時為適當的訴訟指揮，難謂該審判長有任何以公訴人地位自居的情事，更無抗告人於抗告意旨中所稱該審判長已對其形成有罪心證的預斷。是以，參照前述的規定及說明所示，抗告人所為的主張，即屬無據。
六、綜上所述，原審法院審判長法官胡堅勤於106年度簡上字第301號審理程序時所為證人的訊問，經核並未有任何違法或不當的情事，皆屬於確認犯罪事實的範圍內，抗告人前揭主張無非是其對原審法院審判長法官胡堅勤法官所為的訴訟指揮有所不滿，而多屬主觀推測的意見，並無具體事實足認承審該案的原審法院審判長法官胡勤堅執行職務有任何偏頗的情形。是以，原審駁回抗告人之聲請，核無不當。抗告意旨仍執前詞再次指摘原裁定不當，為無理由，應予以駁回。
七、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國107年3月16日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳麗津中華民國107年3月19日