裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1266號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1266號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告江河德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16087號、99年度毒偵字第2534號），本院判決如下：
主文江河德明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、江河德前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以90年度毒聲字第410號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以90年度毒聲字第458號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治屆滿7個月，認無繼續戒治之必要，經同院以91年度毒聲字第159號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間付保護管束，於91年7月19日停止戒治釋放出所，同年10月17日保護管束期滿，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於91年10月29日以91年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用第一級、第二級毒品、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院、臺灣臺東地方法院分別以94年度訴字第3354號、94年度訴字第247號各判處有期徒刑1年2月、5月、1年2月確定；於95年間，因施用第一級毒品、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院及本院分別以96年度訴字第1022號、95年度訴字第1595號、95年度易字第1823號各判處有期刑8月、8月、1年確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開案件經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3340號裁定減刑後，各定應執行有期徒刑1年2月、1年確定，並接續執行，甫於97年7月5日縮刑期滿執行完畢。
二、江河德猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟於99年6月23日至24日間某時，在臺北市○○區○○街二段98號6樓，因 黃永福 向其索討，即將置於吸食器內數量未達10公克之甲基安非他命無償轉讓予黃永福當場施用完畢（黃永福涉犯施用毒品部分，業經觀察勒戒執行完畢而由檢察官為不起訴處分確定）。
三、江河德仍不願戒斷毒癮，又於99年6月30日凌晨某時，在上開住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
四、嗣於99年7月1日下午5時許，經警持搜索票於上開住處查獲，始查知上情。
五、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案當事人就下述各項證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，皆適宜為本案之證據，下述證據均有證據能力。
二、訊據被告江河德固不否認有於前揭時、地施用海洛因之事實，惟矢口否認有轉讓甲基安非他命予黃永福之犯行，辯稱：
是黃永福未經伊同意而擅自拿去施用云云。經查：
（一）有關被告確有於上開時、地無償轉讓甲基安非他命予黃永福之事實，業據被告於警詢時供稱：伊有提供安非他命給黃永福過，這是因為黃永福提供住處給伊居住，但兩者沒有對價關係等語（99年度偵字第16087號卷第20頁）；於偵查中供稱：黃永福施用前有問過伊，伊就跟他講說要用就自己拿去用，在6月23、24日有把安非他命放在玻璃球裡讓黃永福施用。伊就是單純給黃永福施用，並沒有對價關係等語（99年度偵字第16087號卷第94、95、96頁），核與證人黃永福於偵訊中具結證稱：我去樓上找江河德，他在施用安非他命，我跟他要，他就把吸食器交給我施用等語（99年度偵字第16087號卷第95-96頁）、於本院審理時證稱：我在偵查中所述向被告索取安非他命施用之事均屬實，在99年6月23、24日，因為被告在他房間以玻璃球施用安非他命，看到我就把玻璃球吸食器交給我，我有拿來吸食，施用前有問過被告，被告有同意，施用過後我又問被告還有沒有，被告就說只有這些，這次吸食我沒有給被告錢，也沒有給他任何好處等語（本院卷第87-89頁）相符。被告事後翻異前供，空言否認犯行，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。而被告轉讓甲基安非他命雖已因證人黃永福施用殆盡而無法確認重量，惟依證人黃永福所述，被告係將玻璃球吸食器內之甲基安非他命轉讓予其使用，衡情應不甚多，依罪疑為輕原則，自應認該等毒品數量未達10公克，併此敘明。
（二）有關被告確有於上開時、地施用海洛因之犯行，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱，且有臺北市政府警察局刑警大隊扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（99年度毒偵字第2534號卷第86頁、99年度偵字第16087號卷第88頁、第90頁）附卷可稽，被告之自白與事實相符。又92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告曾於五年內多次犯施用毒品之罪而經觀察、勒戒及強制戒治與法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，揆諸前揭說明，被告本次犯行已無再次施以觀察、勒戒之必要，應逕予追訴處罰。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命為第二級毒品，且含有甲基安非他命成分者，均屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第
1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號等判決意旨參照）。本案被告基於無償讓與之意，轉讓含有甲基安非他命成分之晶體（未達淨重10公克以上）予黃永福，並非法施用海洛因，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯行。被告持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為轉讓及施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行程序，明知毒品危害人體健康甚鉅，非但未確實斷戒毒癮，甚至無償轉讓他人施用，行為確有不當，並參酌其犯罪之動機、目的、生活狀況、轉讓毒品數量、施用毒品份量及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末查，被告無償轉讓之禁藥甲基安非他命，已因黃永福當場施用完畢而不存在，不另諭知沒收。其餘扣案物品為被告施用甲基安非他命之物，與本案無關，應退由檢察官為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第七庭審判長法官林庚棟
法官林欣苑法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國99年11月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。