裁判字號：臺灣臺北地方法院109年審易字第1701號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度審易字第1701號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告郭韋廷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2092號、109年度毒偵字第192號），本院判決如下：
主文郭韋廷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之 服爾眠 藥錠藥袋參個均沒收。
事實
一、郭韋廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得施用、持有；亦知悉氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱Fm2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠於民國108年12月27日10時20分許為警採尿時起回溯96小時內
之某時，基於施用第二級毒品之犯意，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。
㈡於108年12月27日1時52分許，透過交友軟體GRINDR與 劉虎樂
聊天時，因劉虎樂表示有睡眠障礙，並詢問郭韋廷有無安眠藥後，郭韋廷即基於轉讓第三級毒品之犯意，同意提供其看診取得之服爾眠（主成分為第三級毒品Fm2），並隨即前往臺北市○○區○○○路000號2樓之4劉虎樂之日租套房，將服爾眠藥錠2顆無償轉讓與劉虎樂。
二、嗣郭韋廷與劉虎樂2人因故發生爭執，郭韋廷報警，員警於同日2時15分許到場後，經2人同意後執行搜索，當場扣得印有服爾眠字樣之藥錠藥袋3個(內已無藥錠)，並經郭韋廷同意後採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案據以認定被告郭韋廷犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院審理時未爭執其證據能力（見本院卷第61至62頁），檢察官亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，則依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，且該項規定並未就檢察官撤銷緩起訴處分之事由設限。是被告於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，有刑事訴法第253條之3第1項各款規定之情形，經檢察官撤銷緩起訴處分者，無論其有無違反戒癮治療命令，檢察官均應依法追訴，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、最高法院106年度台非字第270號判決意旨參照）。又緩起訴處分遭撤銷，則檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處，此日撤銷緩起訴即已生效，被告事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，應認該日相當於同條例第23條第2項之觀察、勒戒執行完畢（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第30號、104年法律座談會刑事類提案第30號討論意見參照）。查被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第718號為附命完成戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年7月20日至107年1月19日止，惟被告於上開緩起訴處分期間內，未履行緩起訴處分所附之誡命而經該署檢察官以被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定之情形，於106年間以106年度撤緩字第61號撤銷緩起訴處分確定，並以106年度撤緩毒偵字第30號提起公訴，復經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第1332號判決判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第15至16頁）在卷可稽，揆諸上開說明，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是檢察官就被告係於3年內再犯本案施用毒品犯行而提起公訴，並無不合。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於犯罪事實一㈠即施用毒品部分：⒈訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，
辯稱：應該是劉虎樂對我做了什麼，我不知道他用什麼方法讓我喝到這個東西云云。經查：
⑴被告於108年12月27日10時20分許為警所採集之尿液，經送檢
驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年1月14日之濫用藥物檢驗報告等件（見109毒偵192卷第167、169頁）在卷可稽。而上開尿液檢驗係以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗，復以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行確認檢驗之結果，應足以排除尿液檢驗偽陽性反應之可能。又吸食甲基安非他命後，尿液呈陽性反應之時間平均可達約4日，為現今多數司法實務見解所採認，亦屬本院依職權所知悉之事項。是本件足認被告確有於108年12月27日10時20分許為警採尿回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命1次。
⑵被告固於本院審理時以前詞為辯，然其於109年6月9日接受檢
察官訊問時係辯以：劉虎樂在廁所施用甲基安非他命，施用了30分鐘，所以空氣中濃度很高，我離他不到3公尺，因此吸到云云（見109毒偵192卷第221至222頁）。觀諸被告所辯前後不一，則其所辯是否屬實，已屬有疑。又上開濫用藥物尿液檢驗報告所示，其安非他命、甲基安非他命之濃度各為906ng/ml、714ng/ml，實高於閾值濃度500ng/ml，復依一般經驗法則，若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，故堪認被告如非直接相向且故意大量吸入毒品煙氣，當不致使其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且若此亦屬基於施用甲基安非他命之犯意而為之施用甲基安非他命行為，是被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。
⒉綜上，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪
認定。㈡關於犯罪事實一㈡即轉讓毒品部分：⒈被告提供其看診取得之服爾眠藥錠2顆（主成分為第三級毒品
Fm2）與劉虎樂等事實，業據證人劉虎樂於警詢時證述明確（見109偵2092卷第21至34、171至172頁），且有服爾眠仿單、印有服爾眠字樣之藥錠藥袋照片等件（見109偵2092卷第67、235至237頁）在卷可憑、並有扣案之服爾眠藥錠藥袋3個可證，是此部分事實，應堪認定。⒉被告固於本院審理時辯稱：我雖然有給劉虎樂2顆服爾眠藥錠
，但我不知道那是第三級毒品，我只知道它是管三云云。然查，被告於108年12月27日接受員警詢問時及接受檢察官訊問時，均對於詢(訊)問者稱服爾眠為「毒品」一節，未予爭執，此有偵訊筆錄及訊問筆錄各1份（見109毒偵字第192卷第12、18、148頁）在卷可查。又被告於尿液檢體委驗單上明確填載其有服用「FM2、抗HIV、感冒藥」等情，亦有該委驗單（見109毒偵192卷第167頁）在卷可憑。則其應係對於服爾眠之主成分為Fm2一節，知之甚詳，且以其係一智識正常之成年人，復有施用毒品前科，豈有不知FM2即係第三級毒品之理，是其前開所辯顯不足採。⒊綜上，被告確有轉讓第三級毒品之犯行，亦堪認定。㈢綜合上述，本案事證明確，被告上開如事實欄所載之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係違反毒品危害防制條例第10條
第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前開所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡
字第1332號判決判處有期徒刑2月確定，於107年10月9日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第15至16頁）在卷可憑，是其係受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告有於短時間內再犯同為毒品犯罪之情形，故認被告應係具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，且本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，是就被告於本案所犯，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈢爰審酌被告無視於毒品對於自身及他人健康之戕害及國家對
於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本件施用、轉讓毒品犯行，實屬不該；惟姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，兼衡其否認犯行之犯後態度、自陳之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第63頁）等一切情狀，就被告所犯分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就各宣告刑與所定應執行之刑，均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示警懲。
三、沒收：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之服爾眠藥錠藥袋3個，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，是均應依前開規定宣告沒收之。
㈡扣案之智慧型手機1支與被告所為之本案犯行無關，爰不予宣
告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。中華民國109年11月30日
刑事第二十一庭法官倪霈棻上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國109年12月1日所犯法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。