裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第303號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第303號上訴人即被告 郭韋廷 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院109年度審易字第1701號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2092號、109年度毒偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟於民國108年12月27日1時52分前某時許，透過交友軟體GRINDR與 劉虎樂 聊天時，因劉虎樂表示有睡眠障礙，並詢問甲○○有無安眠藥後，甲○○即基於轉讓第三級毒品之犯意，同意提供其看診所取得之服 爾眠 （主成分為第三級毒品FM2）予劉虎樂，並隨即前往 劉虎樂斯 時位在臺北市○○區○○○路000號2樓之4之日租套房，將 服爾眠 錠2毫克2顆交付予劉虎樂施用，甲○○即以此方式轉讓第三級毒品FM2予劉虎樂1次。
嗣甲○○與劉虎樂2人因故發生爭執，甲○○報警處理，臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）中山二派出所員警於同日2時15分許到場後，經2人同意後執行搜索，當場扣得印有服爾眠2毫克字樣之藥錠藥袋3個(內均已無藥錠)，始悉上情。
二、案經中山分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第58至59、100至101頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審審判期日亦不爭執其等證據能力（見原審卷第61頁），復於刑事聲明上訴狀內僅爭執其不知服爾眠是第三級毒品，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官於本院準備程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第58至59、100至102頁），被告於原審審判期日亦同意其等證據能力（見原審卷第61頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審判期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審之陳述及刑事聲明上訴狀所載，固不否認於前開時間、地點，轉讓上開服爾眠予 劉樂虎 施用等事實，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：伊只知道服爾眠是第三級管制藥品，不知道它是第三級毒品云云。經查：
㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時所不爭
執（見偵卷第13至18頁；毒偵卷第148頁；原審卷第36至37、60頁），復經證人劉虎樂於警詢時證述明確（見偵卷第24至26、28、31至32、189至191頁），並有中山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、服爾眠仿單、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年1月14日濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（見偵卷第35、37至43、47、49至
55、67、235至237頁；毒偵192卷第185、189頁），並有服爾眠藥錠藥袋3個扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告固以前開情詞置辯。然查，被告於警詢時供稱：（問：
你是否曾施用過毒品？施用何種毒品？如何施用？）伊有服用過服爾眠、安非他命。服爾眠施用方式直接口服；安非他命係將安非他命放入吸食器內點燃吸食器煙霧。（問：你為何販賣服爾眠予他人？至今牟利？）伊沒有販賣毒品，沒有牟利等語（見偵卷第12頁）；復於偵查時供稱：（問：警方在現場扣到毒品，有哪些是你的？）服爾眠兩顆，其他都不是伊的等語明確（見偵卷第152頁）；又觀之前引之服爾眠仿單上記載【成分】Eachtabletcontains：Flunitrazepa
m......2mg等語明確，則被告對於服爾眠之主成分為Fm2一節應知之甚詳，酌以被告為一智識正常之成年人，且有施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄1份在卷可稽（見本院卷第25至30頁），豈有不知FM2係第三級毒品之理？是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢至於被告係於108年12月27日1時52分前某時許，透過交友軟
體GRINDR與劉虎樂聊天，起訴書及原審判決書誤載係於同日1時52分許，透過交友軟體GRINDR與劉虎樂聊天，雖有未洽，惟並不影響起訴犯罪事實之同一性，應予更正，併予敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告前開轉讓第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得非法轉讓。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
三、刑之加重事由：依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於105年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第1332號判決判處有期徒刑2月確定，於107年10月9日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品罪之案件，甫於107年10月9日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同毒品案件之轉讓第三級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
四、駁回上訴之理由：原審審理結果，認被告犯轉讓第三級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告無視於毒品對於自身及他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本件轉讓毒品犯行，實屬不該，兼衡其否認犯行之犯後態度、自陳之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準；另就沒收部分說明：扣案之服爾眠藥錠藥袋3個，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
乙、不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得施用，竟於108年12月27日10時20分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷。但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更之情形，先此敘明。
參、次按犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品條例第20條第1項至第3項分別有明文。上開毒品條例第20條第3項於108年12月17日修正，109年1月15日公布，並於同年7月15日生效施行，同條例第35條之1第1、2款並規定，不論被告行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應適用修正後（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。
肆、原審認定被告施用第二級毒品犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無據。惟查：被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以105年度毒偵字第718號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年7月20日至107年1月19日止，履行期間自105年7月20日起至106年11月19日止，惟被告於緩起訴期間內，未完成戒癮治療處遇措施之緩起訴處分條件，經士林地檢署檢察官以106年度撤緩字第61號撤銷前開緩起訴處分確定在案，被告其後亦有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之情形，但被告從未曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有上開緩起訴處分書、士林地檢署檢察官緩起訴處分命令通知書、執行科檢察官106年3月30日簽、藥癮戒治機構執行士林地檢緩起訴毒品戒癮治療情形/結案報告、觀護人106年3月22日簽、刑案系統觀護終結原因表、士林地檢署檢察官撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表等件在卷可憑（見毒偵718卷第87至89頁；緩卷第1、3頁；緩護療第7至9、20、24、27、31、
35、36頁；撤緩毒偵卷第2至3頁；本院卷第25至30頁）。是依前開規定，本案被告既從未曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行，自應依修正後之毒品條例第20條第1項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或再次給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用上開相關規定，聲請法院裁定觀察、勒戒，或針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審逕為諭知被告有罪之實體判決，自有未合。被告否認犯行提起上訴，雖未指摘於此，惟原審判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於施用第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷，就施用第二級毒品部分改諭知不受理之判決。
伍、至本案被告施用第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。
丙、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第303條第1款、第371條，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國110年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。