臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第88號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第88號民事判決

裁判日期：民國98年07月29日

裁判案由：確認債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第88號上訴人屏東縣里港鄉農會法定代理人丁○○訴訟代理人 王建元 律師
蘇精哲 律師被上訴人乙○○
號丙○○甲○○共同訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間因確認債權不存在等事件，對於民國98年3月2日臺灣屏東地方法院97年度訴字第578號第一審判決提起上訴，本院於98年7月15日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：座落屏東縣里○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為被上訴人乙○○、甲○○及訴外人 丁煙進 （已於94年1月7日死亡）所有（應有部分各三分之一），民國（下同）70年間，因丁煙進需用錢，遂由乙○○、甲○○、丁煙進提供系爭土地為上訴人設定抵押，權利存續期間自70年5月12日起至85年5月11日止； 嗣丁煙進 於76年間將系爭土地其應有部分轉讓被上訴人丙○○，乙○○、甲○○及丙○○遂同往上訴人處清償本金及利息，惟因不知將上開抵押權登記辦理塗銷，直至不久前被上訴人為辦理共有物分割前往地政機關申請謄本時始發現上開抵押權設定並未塗銷，爰聲明：㈠確認被上訴人乙○○、甲○○及丁煙進於70年5月12日向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元之債權債務關係不存在。㈡上訴人應將座落屏東縣里○鄉○○段第
405號土地於70年5月16日以屏里字第002410號收件所為10
0萬元之抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人則以：上訴人並不否認已將系爭100萬元借據返還予丁煙進，惟返還原因並非丁煙進已清償該筆債務，而是丁煙進在為系爭100萬元借款後，陸續再向上訴人增貸，上訴人則將丁煙進未清償借款（包括系爭100萬元之借款）及新增貸之借款，重新書立一新的借據，並把舊借據返還予丁煙進，此即金融機構一般常見之「換單」。則丁煙進對系爭債務係借新還舊，依民法第320條規定，因丁煙進並未清償舊債務，即使日後增貸而書立新的借據，亦不消滅尚存在之舊債務。丙○○在向丁煙進購買系爭土地時，早知道在該土地上已有抵押權存在，又有專業之土地代書在旁協助，則丙○○（或其母親）在清償上開借款時，應會向里港鄉農會索討抵押權塗銷同意書及他項權利證明書等文件，以辦理塗銷該抵押權登記。然被上訴人不但拿不出已清償之證明文件及抵押權塗銷同意書等文件，且該系爭土地設定抵押權之他項權利證明書正本，迄今亦尚在上訴人手上，可證被上訴人丙○○並未清償上開100萬元借款至明等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠屏東縣里○鄉○○段○○○○號土地為乙○○、甲○○及丁煙
進所有（應有部分各三分之一），70年間乙○○、甲○○及丁煙進提供系爭土地為上訴人設定普通抵押權向上訴人借款
100萬元，抵押權存續期間自70年5月12日起至85年5月11日止。（下稱系爭抵押權）㈡系爭100萬元借據，上訴人已返還丁煙進。
五、本院判斷：⒈被上訴人主張丁煙進於76年間將系爭土地其應有部分轉讓予
丙○○即向上訴人清償系爭借款100萬元本息，此據證人即當時代辦丙○○與丁煙進就系爭土地丁煙進之應有部分買賣過戶事宜之代理人 陳秋水 證稱：丙○○向其叔叔丁煙進買土地時，是叫我辦理過戶登記，所以我知道有買賣土地之事。當時知道有抵押權存在，丙○○及丁煙進是叔姪，他們要去農會辦理塗銷。丙○○的母親到農會付錢……是在農會還款。至於為何當時沒有塗銷抵押權登記，因為丁煙進是農會監事，他說要自己去農會辦理等語（原審卷第34頁），上訴人對於系爭借款之100萬元借據已交還丁煙進，為其所不爭執。按債權人於其債權受償時，始會將其債權之憑據（如借據等）返還債務人，為事理之常，而依民法第325條第2項規定，應推定債務已清償。上訴人既已將系爭借款之借據交還丁煙進，參以陳秋水上開證述，被上訴人主張系爭100萬元借款已清償上訴人，堪予採信。
⒉上訴人抗辯：丁煙進因陸續向上訴人借款，另提○里○鄉○
○段○○○○○○號土地與地上建物建號287號房屋一棟，在79年1月8日增貸設定最高限額抵押400萬元，於81年12月2日仍以同擔保品向上訴人借款，設定1,000萬元最高限額抵押權，於81年12月10日丁煙進共向上訴人借款800萬元，系爭100萬元借款，丁煙進因無力償還，一再辦理換單（借新還舊），至87年12月14日止，含系爭借款計積欠上訴人800萬元等語。惟從上訴人所提出丁煙進歷次簽訂之借據或放款歸戶卡（原審卷第47至50頁）並無法證明系爭100萬元係被包括在其800萬元債務中，上訴人另抗辯被上訴人拿不出之清償之證明文件及抵押權塗銷同意書等文件，且該系爭土地設定抵押權之他項權利證明書正本（原審卷第91頁），迄今亦尚在上訴人手上，可證丙○○並未清償上開100萬元借款云云，惟丙○○清償系爭借款當時，被上訴人因未即請求塗銷系爭抵押權登記，或因而未向上訴人索取清償證明及抵押權塗銷同意書等文件，又因系爭抵押權登記迄未塗銷，則系爭土地設定抵押權之他項權利證明書尚在上訴人持有中，乃屬常情，不能執上訴人所辯上情，認被上訴人就系爭借款尚未清償。再者系爭100萬元借款時為70年間，如被上訴人迄未清償，上訴人理應進行催討，並行使抵押權，以資受償，始符常情，惟至今已達28年，未見上訴人有任何追繳或實行抵押權之行為，益證被上訴人就系爭100萬元借款已經清償。
⒊丁煙進關於系爭100萬元借款，係提供系爭房地為上訴人設
定抵押權（一般抵押權），以擔保該100萬元之債權（原審卷第89頁)。按一般抵押權，係專就現存特定之債權為擔保，於該特定債務清償時，由於該一般抵押權所擔保之債權已不存在，本於抵押權從屬性之特性，該抵押權即歸於消滅；此與在最高限額抵押權存續期間內已發生之債權雖因清償而消滅，抵押契約仍然有效之情形不同。職是，縱如上訴人所抗辯，丁煙進係以「借新還舊」之方式清償系爭100萬元，於換單後，前後共累計積欠伊800萬元，並因此另行提供其他不動產即屏東縣里○鄉○○段○○○○○○號土地及其地上建物為擔保品，設定1,000萬元之最高限額抵押權為實情，惟系爭100萬元債務，既因丁煙進借新還舊而告消滅，而該債務消滅同時，其所設定之該系爭一般抵押權因失其從屬性，亦應歸於消滅；至於丁煙進因新借而累計積欠上訴人800萬元之部分，既係由丁煙進另外提供其他不動產供上訴人設定1,000萬元之最高限額抵押權，即與已經消滅之本件系爭一般抵押權無關。被上訴人主張系爭100萬元借款已清償，請求確認與上訴人就該100萬元之債權債務關係不存在，並請求塗銷系爭抵押權，自屬有據。至上訴人於準備程序終結後提出里港鄉農會空白收入傳票及收據2紙，另 黃家 等收入傳票等影本，並無民事訴訟法第276條所列情形，且與本件待證事項無關，本院不予審究，併此敍明。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭借款債務已清償，訴請㈠確認乙○○、甲○○及丁煙進於70年5月12日向上訴人借款100萬元之債權債務關係不存在。㈡上訴人應將座落屏東縣里○鄉○○段第405號土地於70年5月16日以屏里字第002410號收件所為100萬元之抵押權設定登記塗銷，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，理由容有未洽，惟結論則無二致，即應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月29日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官張明振以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年7月30日
書記官熊惠津