裁判字號：臺灣高等法院100年抗更(一)字第36號民事裁定
裁判日期：民國100年12月23日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗更㈠字第36號抗告人 張家郎 上列抗告人因與相對人 鄭秀萍 間聲請假處分事件，對於中華民國100年3月2日臺灣臺北地方法院100年度全字第446號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
原裁定命相對人提供擔保之金額應提高為新臺幣壹佰貳拾萬元。
理由
一、本件相對人聲請及於本院陳述意旨略以：相對人自民國（下同）99年起以指示訴外人 洪嘉蓁 、 黃清霞 將款項存入債務人 張玉青 銀行帳戶之方式，陸續借款予債務人張玉青，並收受債務人張玉青簽發面額為新臺幣（下同）400萬元之本票乙紙，嗣債務人張玉青雖曾返還部分借款，然尚餘欠812萬元，經相對人請求返還仍未獲置理。詎債務人張玉青竟為脫產，而將其所有坐落臺北市○○區○○段3小段869地號土地、權利範圍340/10萬，及其上同小段5011建號建物、門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號8樓之9、權利範圍全部（下稱系爭房地），以買賣為由登記於其胞弟即抗告人名下，核渠等所為要屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應屬無效，相對人自得依民法第242條規定代債務人張玉青訴請抗告人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，而由原法院以100年度重訴字第631號審理中，為免抗告人於上開訴訟確定前將系爭房地之現狀變更，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第533條準用同法第526條第2項規定，聲請禁止抗告人就系爭房地為移轉所有權，或設定抵押權及其他設定負擔之行為，並據提出系爭房地登記謄本、證明書、國泰世華商業銀行存摺憑證、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、本票等以為釋明，且陳明願供擔保以補釋明不足等語。
二、本件抗告意旨略以：相對人所主張者為借款請求，核屬金錢上之請求，並非金錢請求以外之請求，自非假處分所得准許之事項，另相對人認抗告人與債務人張玉青間就系爭房地為虛偽之買賣過戶，而侵害其債權，應負損害賠償責任，惟此仍不脫金錢上之請求，並非金錢以外之請求；況抗告人與債務人張玉青應負之責任，至多僅為相對人所得請求之借款債權，而此金錢債權係以抗告人及債務人張玉青之所有財產為擔保，並不限於系爭房地；且系爭房地之變更，實不影響相對人日後金錢債權強制執行之進行，至於系爭房地現既登記於抗告人名下，抗告人若將不動產移轉、設定負擔或為其他處分行為，致請求之標的變更，是否有增加相對人日後金錢請求之執行困難，應與假處分之非金錢之請求與假處分之請求標的現狀變更而有日後不能強制執行之虞之要件，均不相合，本件假處分自屬不能准許，原裁定誤予准許即有不當，自應將其廢棄，並駁回相對人之聲請等語。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。再者，債權人代位債務人對於第三債務人起訴，代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之事項（最高法院93年度台抗字第696號裁判意旨參照）。又債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條第1、2項定有明文。惟債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1、2項亦定有明文。是債權人就其請求及假處分之原因，即因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之情事，應提出可使法院信其主張為真之證據釋明之，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保以補釋明不足，始得准為假處分。復以法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例要旨參照）。另法院就債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘，惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低。
四、經查，相對人主張債務人張玉青與抗告人間就系爭房地之所有權移轉行為屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應屬無效，系爭房地仍屬債務人張玉青所有，張玉青除於100年1月18日通謀虛偽移轉系爭房地予抗告人外，復於同年月18日、19日再將其名下其他不動產移轉予第三人，顯有脫產行為，相對人自得依民法第242條規定代債務人張玉青訴請抗告人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，如任抗告人於上開訴訟確定前將系爭房地之現狀變更，日後即有不能強制執行或甚難執行之虞，爰為本件假處分之聲請，是相對人於本件假處分所欲保全者，應為其所代位債務人張玉青對抗告人之金錢請求以外之系爭房地所有權等語，並經相對人提出證明書、國泰世華商業銀行存款憑證、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、建物登記簿謄本、本票、系爭房地登記謄本、談話錄音內容譯文（見原法院卷第6-31頁、本院卷第22-27頁），以為釋明其對於債務人張玉青與抗告人間之權利義務關係，及其請求暨假處分原因。又相對人主張本件假處分之請求業經其提起本案訴訟，除請求返還借款外，亦請求確認系爭房地買賣關係不存在及請求塗銷系爭房地所有權移轉登記及回復登記，並經原法院以100年度重訴字第631號事件審理中，亦有該民事起訴狀影本可憑（見本院卷第28-33頁），足證本件假處分之請求係屬得易為金錢以外之請求，上開確認及回復原狀本案訴訟確已繫屬原法院尚未確定。茲因系爭房地現既登記於抗告人名下，抗告人隨時得為移轉、設定負擔或為其他處分行為，致相對人請求標的之現狀變更，自有增加日後執行困難之虞，堪認相對人就假處分之請求及原因均已有相當之釋明，雖其就假處分之原因釋明尚有不足，惟相對人陳明願供擔保以補釋明不足，揆諸上開說明，相對人聲請禁止抗告人就系爭房地為移轉、設定抵押及其他設定負擔行為，應予准許。抗告意旨認相對人之請求核屬金錢上之請求，並非金錢請求以外之請求，自非假處分所得准許之事項，而指摘原裁定不當云云，即有誤會。
五、另查，依臺北市○○○路○○○號3樓之6號房屋及其坐落土地之拍定資料所示（見本院前程序卷卷第19頁），該房屋共6.87坪，拍定價額為412萬，亦即每坪平均售價約為59萬9,729元（計算式412萬元÷6.87坪＝59萬9,709元/坪，元以下4捨5入），而上開房地與系爭房地位於同棟建物，其交易價格應具有參考性，且法院拍定價格應較原審相對人提出之房仲業估價資料較為可採，是依此計算系爭房地之合理價額約為480萬9,666元（計算式：59萬9,709元/坪×8.02坪＝480萬9,666元），並審酌各級法院辨案期限實施要點，第一審辦案期限為1年4月、第二審為2年，第三審為1年，可知其本案訴訟期間可能為4年4月即4.33年，再以法定利率即年息百分之5計算，抗告人於此期間之利息損失為104萬1,293元（計算式：480萬9,666元×5%×4.33＝104萬1,293元），復斟酌抗告人因本件假處分致遲延處分系爭房地所可能受之損害（如增加房屋稅、土地稅、土地增值稅、不動產貶值等），本院認相對人提供之擔保，應以120萬元為適當。
六、綜上所述，原裁定准依相對人所請，命其供擔保後，准為本件假處分，尚無違誤。至原裁定所命相對人應供擔保金額部分，經本院依職權認定該擔保金尚屬過低，爰予提高為120萬元，惟就此部分本院亦無庸將原裁定廢棄。故抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國100年12月23日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官黃明發法官李媛媛正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年12月23日
書記官李華安