裁判字號： 臺灣 高等法院100年上易字第2591號刑事判決
裁判日期：民國100年12月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2591號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王德興被告游祐宗上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第400號，中華民國100年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第9931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游祐宗前於民國94年間，因竊盜案件，經本院以94年度上易字第270號判決判處有期徒刑2年6月確定；又於94年間，因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第2228號判決各判處有期徒刑8月、6月確定；95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第683號判決各判處有期徒刑1年、4月確定；其上開8月、6月、1年、4月有期徒刑，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第4287號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年1月又15日確定。游祐宗上揭2年6月及1年1月又15日之有期徒刑，經付執行及接續執行，並合併計算刑期，97年6月13日縮刑假釋出監，98年1月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
王德興前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第331號判決判處有期徒刑9月確定；又因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第1180號判決各判處有期徒刑9月、5月確定；95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第2659號判決判處有期徒刑1年確定；其前開有期徒刑嗣經本院96年度聲減字第445號減刑並定應執行刑有期徒刑11月確定，96年8月11日縮刑執行完畢。
二、游祐宗與 吳淑貞 （業經原審判處有期徒刑10月確定）為男女朋友關係。緣游祐宗與吳淑貞於98年10月10日15時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○號3樓，以竊得之 洪語婕 （起訴書誤載為 洪語捷 ，應予更正）住處鑰匙開啟該址大門，與吳淑貞共同侵入而竊得液晶電視1台後（關於游祐宗、吳淑貞所涉此部分竊盜案件，業經本院以99年度上易字第457號判決各判處有期徒刑4月確定），經游祐宗聯繫 徐進發 相約見面，游祐宗旋於同（10）日17時許，駕駛車號0000-00號自小客車搭載吳淑貞前往徐進發所指定之新北市新莊區（原臺北縣新莊市○○○○街莫札特社區地下停車場，由游祐宗將竊得之上開液晶電視1台以新臺幣（下同）2千元代價出售予徐進發（關於徐進發所犯此部分故買贓物案件，因業經本院100年度上訴字第571號判決判處有期徒刑6月確定，原審對徐進發此部分故買贓物之起訴事實，為免訴判決）。迨徐進發完成交易搭電梯離開地下停車場後，游祐宗及吳淑貞見四下無人，竟另起貪念，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同日17時17分許，在莫札特社區地下4樓停車場內，由游祐宗、吳淑貞分持各屬其二人所有客觀上可供兇器使用之剪刀、螺絲起子各1把（均未扣案），竊取屬元融所有裝設在賓士廠牌、車號0000-00號自小客車上之後照鏡2個（價值約3萬5千元），得手後旋即逃逸。
三、王德興知曉徐進發平日並未從事二手電器之買賣業務，且知徐進發於投宿 王進興 所承租之新北市○○區○○○街○○巷○○號11樓莫札特社區期間，徐進發亦均未攜帶任何行李，王德興對於徐進發於98年10月10日（起訴書誤載為99年10月10日，應予更正）17時許，突然在其上址租屋處內向己兜售32吋大型且外部均未有任何包裝裹覆之液晶電視1台，可能係侵害他人財產法益所取得之來路不明之贓物，有所預見、認識，竟為貪小便宜，基於故買贓物之不確定犯意，以3千元異於尋常之低價向徐進發購入該台液晶電視。
四、案經新北市政府（原臺北縣政府）警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人游祐宗、吳淑貞、徐進發於偵查中既均係以證人身分陳述，並皆有踐行具結程序，被告游祐宗、上訴人即被告王德興亦未主張該等證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況（此指外部情況），則該等證人於檢察官偵訊時具結之證述，有證據能力。
二、對於本判決引用之其他供述證據（指被告本人以外之供述）及文書證據（此文書證據係指以該文書之存在及物之性質作為證據資料之物證），因檢察官、被告於本院準備程序未爭執其證據能力，且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，檢察官、被告亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等供述證據或文書證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，其中供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力；而文書證據部分，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因與本案被告犯罪事實之證明有關聯性，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告游祐宗竊盜部分：上揭事實二所示之事實，業據被告游祐宗及共犯吳淑貞先後於警詢、檢察官偵訊、原審、本院承認不諱（見99年度偵字第9931號卷＜下簡稱：偵字第9931號卷＞一第6、11至12頁、卷二第70至71、75至76頁，原法院100年度審易字第327號卷第77頁，原審卷第120至122頁，本院卷第75頁背面、89頁背面以下），並經證人即被害人元融於警詢中指述失竊情節明確（見偵字第9931號卷一第30至31頁），且有案發當時莫札特社區地下停車場之監視器錄影畫面連續翻拍照片在卷可佐（見偵字第9931號卷一第44至63頁，原審卷第63至76頁）。被告游祐宗及共犯吳淑貞之自白核與事實相符。
二、被告王德興故買贓物部分：
㈠、訊據被告王德興否認有何故買贓物之犯行，其於原審辯稱：當天是徐進發說朋友急需用錢，就拿一台電視要來跟我借3千元，說如果沒還錢，他再把那台電視賣給我，所以電視就質押在我這裡，但我不知道那台電視是贓物云云；於本院則辯稱：我不知那台電視是贓物，徐進發也沒有賣給我，他只是將電視暫放在我住處云云。
㈡、經查：⑴被告王德興確有於98年10月10日17時許，在其所承租之莫
札特社區住處內，以3千元之代價向徐進發購入上開液晶電視1台之事實，業據證人即偵查中之共同被告徐進發於警詢及檢察官偵訊時供證在卷。證人徐進發於警詢時供稱：當日我在地下停車場與游祐宗、吳淑貞交易液晶電視後，再以3千元之價格轉賣給王德興等語（見偵字卷第9931號卷一第15至16頁）；於檢察官偵訊時結證稱：我是用3千元賣給王德興，是游祐宗打電話給我，說他有1台電視，問有無人要，我剛好在王德興家，他就說先拿來看看等語（見偵字第9931號卷二第66至67頁）。而證人徐進發上揭供述，核與被告王德興於警詢中所供稱：當日徐進發說他有1台液晶電視要賣給我，我便以3千元向他購買等語相符（見偵字第9931號卷一第22頁），足見證人徐進發前揭供證係屬事實。被告王德興於上開時、地，以3千元之代價向徐進發購入上開液晶電視之事實，應可認定。
⑵上開液晶電視，係游祐宗、吳淑貞二人共同以竊得之洪語
婕住處鑰匙開啟該住處大門侵入後行竊所得之情，業據共同被告游祐宗及偵審中之共同被告吳淑貞供承不諱，並經本院於99年3月31日以99年度上易字第457號確定判決認定在卷，有該案刑事判決書附卷可參（見偵字第9931號卷二第18頁），且經原審調取臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26856號卷核閱無誤（見該偵查卷第82至86頁）。
則上開液晶電視確係游祐宗、吳淑貞因竊盜犯罪所得贓物之事實，亦堪以認定。
⑶被告王德興於原審及本院雖以前詞為辯，否認有向徐進發
購買上開液晶電視，證人徐進發於原審亦改稱：當時我跟王德興說他先借給我3千元，電視放在王德興那裡做抵押云云（見原審卷第100頁）。惟被告王德興確係以3千元之代價向徐進發購買本案系爭液晶電視之事實，由證人徐進發於警詢及檢察官偵訊時之供證核與被告王德興於警詢之之供述相符可證，業見前述，若非確有其事，證人徐進發與被告王德興二人豈有可能會於不同時間、場合為如此相一致之供證。是被告王德興及證人徐進發事後翻異前詞所為之供述及證述，應屬卸責、迴護之詞，實難採信。
⑷按刑法第349條第2項故買贓物罪之成立，以行為人具有故
意為其成立要件，其故意包括直接故意與間接故意，即對贓物有不確定之認識而仍買受之，亦成立收受贓物罪。查：依目前市價行情，32吋大型液晶電視市價動輒上萬元，價格不斐，而證人即行竊上開液晶電視之共同被告游祐宗於原審亦證稱：我所竊得的該台液晶電視外觀約有8、9成新等語（見原審卷第103頁背面），足見被害人洪語婕遭竊之該台液晶電視縱已非全新之物品，但因猶有8、9成新，一般人於觀看該電視外觀，即可判斷該物品仍有相當程度之二手市價行情。而徐進發在案發當時因故投宿在被告王德興之莫札特社區租屋處內，未攜帶任何行李，且徐進發平日亦非從事二手電器買賣之業務等情，業據被告王德興於原審承認在卷（見原審卷第122頁背面），然徐進發竟可於當日下樓隨即上樓後，平白出現1台32吋之大型液晶電視螢幕，並以與市價顯不相當之3千元低價向被告王德興兜售，實已足使如被告王德興一般有社會經驗之成年人懷疑徐進發帶上樓所欲出售之物，係他人以非法方式取得之物，否則焉能出價如此便宜。復觀以莫札特社區之電梯監視器錄影翻拍照片（見偵字第9931卷一第58頁下方照片、59頁下方照片），可清楚發見徐進發在搬運該台液晶電視返回被告王德興租屋處時，該電視並無任何包裝保護，顯示該物係徐進發臨時取得，而非向一般出售該類電器物品之商家購得，如被告王德興之一般有社會經驗之成年人見及此情，更應會認識及預見徐進發所欲出售之該物，係屬非循正常管道取得之來源不明之贓物。惟被告王德興向徐進發購得該液晶電視時，竟未索取物品來源之相關證明資料，又未追問真正之來源，即遽以3千元之低價購得之，足認被告王德興不僅有該液晶電視係屬來源不明之贓物之認識及預見，並有縱使該液晶電視確屬侵害他人財產法益所得之贓物，亦無所謂，仍買受之不確定犯意。被告王德興否認有贓物認識或預見之辯解，尚不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告王德興所辯尚不足取，前揭被告游祐宗攜帶兇器犯行，被告王德興故買贓物犯行，均洵堪認定。
參、論罪：
一、被告游祐宗行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並自同年月28日起施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：……三、攜帶兇器而犯之者。……。」修正後同條項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：……三、攜帶兇器而犯之者。」經比較新、舊法律，修正後刑法第321條第1項並無較有利於被告游祐宗之情形，對其所犯攜帶兇器竊盜罪，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第321條第1項規定論處。
二、按刑法第321條第1項第3款所規定之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查：被告游祐宗及共犯吳淑貞於為如事實欄二所示竊盜自小客車後照鏡時所使用之剪刀、螺絲起子各1把，雖未扣案，惟既均屬金屬製品，且依被告游祐宗、共犯吳淑貞之供述，復可用以取下車輛後照鏡，可見質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。是核被告游祐宗就該部分犯行，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告游祐宗與吳淑貞就該竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告王德興所為如事實欄三所示之犯行，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。
三、被告游祐宗、王德興分別有如事實欄一所示有期徒刑執行完畢之情形，有其二人之本院被告前案紀錄表在卷可稽，其二人各於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審基於同一事證，認被告游祐宗之攜帶兇器竊盜罪，被告王德興之故買贓物罪，皆罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條，第349條第2項、第47條第1項、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告游祐宗正值青壯，不思以正當方式謀生，因貪圖不法利益，竊取他人財物，顯然欠缺法治觀念，所為侵害他人財產法益，又係以攜帶兇器之方式為之，危害社會治安嚴重，行為甚不足取；審酌被告王德興囿於貪念而以低價故買贓物，既侵害被害人洪語婕之財產權益，亦使被害人被竊取之物品難於追及回復，且助長竊盜歪風盛行，亦不宜寬縱，並參以被告游祐宗犯後知坦承犯行，應有悔意，被告王德興雖未坦承犯行，惟其行為之可非難性尚不若實際下手行竊之人為重，且本件王德興所得之不法利益尚非鉅額，再兼衡被告游祐宗、王德興之素行、犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，認原審檢察官請求量處被告游祐宗、王德興各有期徒刑1年以上之刑，尚屬過重，分別量處被告游祐宗有期徒刑10月，被告王德興拘役55日，並就被告王德興部分，適用刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金折算標準為新臺幣1千元折算1日，復說明未扣案之剪刀、螺絲起子各1把，雖係被告游祐宗及共犯吳淑貞行竊所用之物，惟既未扣案，又無證據證明現仍存在，為免將來執行之困難，均不為沒收之諭知。原審判決之認事、用法，並無足以構成撤銷改判理由之違誤（其中原審判決將被告王德興主觀之預見，記載為「可預見」，用語易致人誤會，本院判決已更正；又原審判決所採：對竊盜犯，若因執行刑未達有期徒刑1年以上，不能適用竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，則亦無從改適用刑法第90條第1項規定予以宣告強制工作之見解，尚有誤會。惟其此等用語或法律見解不當之處，不涉及本案被告犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果＜因本院未認本案被告游祐宗有刑法第90條之適用＞，尚不構成撤銷改判之理由）。
五、被告王德興提起上訴，猶以陳詞，否認有故買贓物之犯意，指摘原審判決，其上訴理由尚不足取。原審檢察官則以：「被告游祐宗（上訴理由皆誤載為：游佑宗）前科累累，且綜觀其前案資料，所犯與本件相同，均係類型化之竊盜犯罪，顯見其竊盜後均有固定之銷贓管道，以行竊方式維生且職業化經營，所竊之物財產價值雖非高昂，然其長期、持續之竊取銷贓犯行，並攜帶兇器犯之，已肇致社會一般市井小民之生命、身體、財產備受威脅，且迄今未賠償被害人填補損害，而被告游祐宗91年間之竊盜前案即已遭判處有期徒刑1年，其本件又構成累犯，原審僅量處有期徒刑10月，顯屬過輕，未能罰當其罪。被告王德興犯後狡辯犯行，未見悔意，犯後態度極惡劣，其收贓犯行，實係為竊盜犯嫌建立流暢之銷贓管道，阻卻被害人及查緝機關蒐證並追查贓物，是竊盜集團之不可或缺環節，此亦刑法故買贓物罪與竊盜罪之法定刑相當之理由，原審未審酌及此，逕以被告王德興之犯行不若實際下手竊盜之人為重，且未審酌被告王德興之犯後態度及累犯加重等事由，所諭知之刑僅拘役55日，與實施竊盜者之有期徒刑10月相較，顯不合於量刑之比例原則。再審酌被告游祐宗之前案資料與本案犯行，顯見被告游祐宗慣於經常性、長時間之竊盜犯行，以竊盜維生，並建立完整之銷贓管道，其前案素行不良，前科紀錄累累，顯見有犯罪習慣並賴犯罪以維生，有諭知保安處分訓練其謀生技能，養成勞動習慣，並惕勵其生性之必要」等語，提起上訴，指摘原審判決量刑過輕，並請求對被告游祐宗為強制工作保安處分之諭知。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。原審量處被告游祐宗、王德興前揭有期徒刑、拘役刑，已說明其審酌之情狀，檢察官上訴理由雖以被告游祐宗前科累累及被告王德興未坦承犯行等為由，請求再從重量刑云云。然科刑時應以行為人之責任為基礎，刑法第57條定有明文，原審量處被告游祐宗本案犯罪有期徒刑10月刑度，被告王德興拘役55日，已依刑法第57條之規定，敘述其審酌之各項情狀如前所述。查：被告游祐宗、王德興分別竊得、故買上開財物之價值均非高，原審就被告游祐宗所量處之徒刑，已較該被告於98年間所犯之其他竊盜罪之各個宣告刑之絕大多數為重，此有本院被告前案紀錄表在卷可資核對，顯見原審判決對被告游祐宗之前案紀錄亦有給予相當程度之考量。至於被告游祐宗於91年間之竊盜案件，因當時刑法尚有連續犯之規定，法院將行為人多數竊盜犯行論以一罪，並予以斟酌為一個刑度之宣告，自與現今一罪一罰之情況不同，難相比擬。而被告王德興本案否認犯罪之辯解，固不可採，惟本院亦僅能認定其所犯之故買贓物罪係基於不確定故意，則其罪責之非難性自不及於一般以收贓為業之人或有直接故意者。況被告游祐宗竊取上開液晶電視之犯行，係經本院99年度上易字第457號確定判決判處有期徒刑4月，有該案判決書在卷可參（見偵字第9931號卷第19頁），檢察官上訴理由卻以被告游祐宗本案竊盜其他物品犯罪之量刑相比較，實屬錯誤。綜上觀之，原審之量刑仍係以各被告之罪責為基礎，並無違反比例原則可言，檢察官上訴理由，未深入觀察被告游祐宗其他竊盜案件之量刑，且未斟酌被告王德興本件故買贓物之罪責程度，徒以上述多係抽象理念之理由要求提高該二被告之刑度，實已忽略刑法第57條所定科刑時應以行為人責任為基礎之原則，均不足採。又應執行之刑未達1年以上者，不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，該條例第2條第4項設有明文規定。原審量刑既無撤銷改判之理由，本件尚無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例規定之餘地。再者，刑法第90條第1項所謂「有犯罪之習慣」，係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性而言。被告游祐宗於98年間固有多件竊盜案件紀錄，惟是否可因此直接認定其有犯罪之習性，尚有疑問。而除被告游祐宗之前科紀錄外，檢察官並未提出其他足認其有犯罪習慣或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪之證據，所稱：建立完整之銷贓管道等云云，亦未見檢察官提出相關證據，自亦難認被告游祐宗本案有刑法第90條第1項規定之適用。綜上所述，檢察官及被告王德興之上訴均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年12月23日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜雅中華民國100年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文。
修正前刑法第321條：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第349條：（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。