裁判字號：臺灣雲林地方法院105年重訴字第12號民事判決
裁判日期：民國105年07月08日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣雲林地方法院民事判決105年度重訴字第12號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 李宗益
陳錫鎮 被告 丁文興
楊棨名 林勉孜 上一人訴訟代理人 江婉韻 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁文興應將於 林嘉添 所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地上以雲林縣北港地政事務所民國八十七年北地普字第ＯＯ三七七三號收件辦理登記擔保債權額新臺幣貳佰柒拾萬元之抵押權予以塗銷。
被告楊棨名、林勉孜應將於前項土地上以雲林縣北港地政事務所民國八十七年北地普字第Ｏ一三五八六號收件辦理登記（次序00
2－001、002－002）擔保債權額新臺幣肆佰貳拾萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告丁文興負擔五分之二；其餘由被告楊棨名、林勉孜負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。而請求塗銷土地及建物上之抵押權設定登記，顯在行使不動產所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號裁判意旨參照）。原告主張：訴外人即伊債務人林嘉添所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被告丁文興設定第1順位抵押權（下稱系爭第1順位抵押權）以擔保丁文興對林嘉添所享有之新台幣（下同）270萬元債權；一同為被告楊棨名、林勉孜設定第2順位抵押權（下稱系爭第2順位抵押權）以擔保楊棨名、林勉孜等2人對林嘉添共有之420萬元債權，然被告渠等對林嘉添並無上開抵押權所擔保之債權存在，且上開抵押權登記迄今已十餘年卻未見被告等人向林嘉添主張及行使抵押權以資求償，顯然上開抵押權已經消滅，但因上開抵押權登記迄仍未塗銷，顯已妨礙伊債務人林嘉添之上揭地號土地所有權之行使，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，由伊代位債務人林嘉添請求塗銷上開抵押權登記等情，業據原告提出系爭土地登記第2類謄本為憑。查，系爭土地座落在本院轄區，而原告代位系爭土地所有人行使除去妨害請求權，請求被告應將系爭土地上之上開抵押權登記予以塗銷，自屬因不動產物權涉訟，依前揭規定，本件訴訟要應專屬系爭土地所在地法院即本院管轄。
二、被告丁文興、楊棨名等2人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請由其就此部分一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈緣訴外人林嘉添於民國86年間積欠伊款項未償，伊已對林
嘉添取得執行名義（鈞院98年度 司執己 字第9283號債權憑證）。
⒉詎林嘉添於87年3月30日將其所有系爭土地為被告丁文興
辦理設定登記系爭第1順位抵押權；又於同年9月18日為被告楊棨名、林勉孜辦理設定登記系爭第2順位抵押權， 嗣伊 向鈞院民事處聲請對林嘉添之系爭土地為強制執行，卻因系爭土地鑑價結果不足清償系爭第1、2順位抵押權所擔保之借款債權，而為鈞院民事執行處認為拍賣無實益換發債權憑證結案，可見系爭第1、2順位抵押權之存在已影響伊債權之受償。
⒊系爭第1順位抵押權所擔保之借款債權其清償日登記為88
年3月1日；另系爭第2順位抵押權所擔保之借款債權其清償日登記為87年12月10日，上開抵押權所擔保借款債權之清償期迄今已屆滿17年有餘，卻未見任何被告對林嘉添行使其借款債權，顯見渠等對林嘉添之借款債權不存在，且被告 就渠 等與林嘉添間有消費借貸關係存在乙節，迄無法舉證以實，益見抵押權所擔保之消費借貸債權關係不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不應存在，然系爭抵押權登記迄未塗銷，顯已對林嘉添之系爭土地所有權要有妨害，然林嘉添卻怠於請求被告將系爭第1、
2順位抵押權登記予以塗銷，為此爰依民法第242條、第
767條第1項中段之規定由其代位債務人林嘉添對被告提起本件塗銷系爭抵押權登記訴訟。
二、被告方面：㈠被告丁文興部分：
⒈聲明：原告之訴駁回。
⒉陳述：
林嘉添為周轉需要，數次拿支票向伊陸續借款共約70幾萬元，伊是以現金交給林嘉添，但伊未留存憑證，嗣林嘉添還了數千元利息後主動向伊表示願提供系爭土地為伊設定抵押權等語，伊雖然同意，但伊根本不知道林嘉添後來去辦理系爭第1順位抵押權登記之事情，林嘉添因負債累累不知去向，伊也忙於工作無暇向林嘉添求償。
㈡被告林勉孜部分：
⒈聲明：原告之訴駁回。
⒉陳述：
林嘉添為周轉需要，數次持支票向伊借錢，伊是以現金借給林嘉添，但因事隔久遠，伊不記得當初與林嘉添是否有約定利息、清償日及有否簽立借款憑據等節。辦理系爭第
2順位抵押權設定時，借據等相關證明文件都被經辦代書拿走，伊手邊未留存債權證明文件。又伊雖不認識同案被告楊棨名，但林嘉添認為伊與楊棨名既然都是債權人，就直接將伊與楊棨名之債權合而為一設定系爭第2順位抵押權。
㈢被告楊棨名經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠第按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有所明文。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為抵押權設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判要旨參照）。經查：
⒈原告主張：86年間訴外人林嘉添在對其所負借款債務未能
遵期履行之際，隨即於87年3月30日將系爭土地設定系爭第1順位抵押權予被告丁文興，又於同年9月18日設定系爭第2順位抵押權予被告林勉孜、楊棨名，故而斯時林嘉添與被告間有無消費借貸關係存在要有疑義，且影響其對林嘉添借款債權之受償等情，已據其提出本院98年度司執己字第9283號債權憑證、系爭土地第二類登記謄本、本院民事執行處100年8月30日雲院恭司執己字第20275號函（均影本）等在卷（見卷內第25－33頁）為證。被告固不爭執原告對林嘉添有借款債權存在，及渠等與林嘉添間就系爭土地設定系爭第1、2順位抵押權等事實，惟以前揭情詞為辯。
⒉被告丁文興辯稱：林嘉添曾陸陸續續拿支票向其調借70餘
萬元云云，要為原告所否認。而被告丁文興復未能舉證證明其與林嘉添間確有金錢之交付及消費借貸之意思等積極事實存在，則丁文興上開所辯，自難遽信。況觀諸系爭第
1順位抵押權登記所擔保之特定債權金額為270萬元乙節，有系爭土地第二類登記謄本在卷可稽，是系爭第1順位抵押權所登記擔保之特定債權額（270萬元）與被告丁文興所稱其曾陸續借給林嘉添款項計70餘萬元云云，二者要有未合。準此，原告主張：被告丁文興對林嘉添要無系爭第1順位抵押權所擔保之270萬元借款債權存在乙節，堪信為真實。
⒊被告林勉孜固辯稱：林嘉添曾陸續向其借款，當初有借有
還，後來還不出來，才設定系爭第2順位抵押權作為擔保云云，但為原告所否認。而被告林勉孜迄未能舉證證明其與林嘉添間確有金錢之交付及消費借貸之意思等積極事實存在，則林勉孜上開所辯，已難遽信。況觀諸系爭第2順位抵押權登記所擔保之420萬元特定債權為屬被告林勉孜（應有部分1/3）、楊棨名（應有部分2/3）所共有乙情，亦有系爭土地第二類登記謄本在卷可考，與被告林勉孜上開所辯情節，亦屬有間。職是，原告主張：被告林勉孜、楊棨名對林嘉添要無系爭第2順位抵押權所擔保之420萬元共有借款債權存在乙節，亦堪信為真實。
㈡又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第76
7條第1項中段）。而一般抵押權，基於抵押權之從屬性，必先有被擔保債權之存在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，抵押人得請求塗銷。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利（同法第242條前段）。經查：
⒈訴外人林嘉添積欠原告款項未償，原告已對林嘉添取得執
行名義；又系爭土地為林嘉添所有，系爭土地上現有系爭第1、2順位抵押權登記存在之事實，有原告提出之本院98年度司執己字第9283號債權憑證、系爭土地第二類登記謄本在卷可稽，並為被告所不爭執。
⒉其次，被告丁文興對林嘉添要無系爭第1順位抵押權所擔
保之270萬元借款債權存在；另被告林勉孜、楊棨名對林嘉添要無系爭第2順位抵押權所擔保之420萬元共有借款債權存在等情，業如前所述，故原告主張：系爭第1、2順位抵押權所擔保之債權並未發生，則縱有抵押權登記，亦屬無效乙節，自屬可採。
⒊承上，系爭土地上現仍存有系爭第1、2順位抵押權登記
，而前揭情狀對系爭土地之所有權要難謂無所妨害，惟林嘉添迄仍未請求被告將系爭第1、2順位抵押權登記予以塗銷，自屬怠於行使其權利，原告既為林嘉添之債權人，則其主張為保全其對林嘉添之貸款債權而代位林嘉添請求被告應將系爭第1、2順位抵押權登記予以塗銷乙節，要屬有據，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與結論之判斷，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國105年7月8日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月11日
書記官林巧玲