裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第744號民事判決
裁判日期：民國105年12月26日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決105年度訴字第744號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 高義欽 被告 邱義聰
邱麗湓 訴訟代理人 林家弘 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國105年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告邱義聰與邱麗湓間就如嘉義市○○段○○○○○號土地，於民國九十五年五月二十六日所為最高限額抵押權新台幣陸拾萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告邱麗湓應將前項土地於95年5月26日向嘉義市地政事務所，以95年嘉地字第106190號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告邱義聰之債權人，惟被告邱義聰將其所有嘉義市○○段○○○○○號（設定權利範圍：全部）土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權予被告邱麗湓，致原告於本院105年司執字第2606號強制執行案件因執行無實益而不能受償之事實，有本院民事執行處民國（下同）105年6月27日嘉院國105司執速字第2606號函附卷可稽（本院卷第25頁），從而被告邱義聰與被告邱麗湓間之抵押債權存否，即影響原告得否請求被告邱麗湓塗銷系爭最高限額抵押權，並進而得自系爭土地取償，已使原告在法律上之地位發生不安之狀態，而此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠、原告對被告邱義聰已取得本院所核發101年度司執字第13059號債權憑證在案，被告邱義聰應清償原告新臺幣（下同）80,437元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債權債務存在關係。原告屢經催討，被告邱義聰皆未清償，當原告查調被告邱義聰之財產資料時，得知被告邱義聰名下所有嘉義市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），於95年5月26日由被告邱義聰設定最高限額抵押擔保債權600,000元予被告邱麗湓，致原告於本院105年司執字第2606號強制執行案件因執行無實益而不能受償，故原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸民事訴訟法第247條規定，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，特此陳明。
㈡、按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。…」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」，民法第881條之12第1項、第881條之13、第881條之14定有明文。復按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。有最高法院91年台上字第641號裁判要旨可參。再按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任。
㈢、況系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，依前揭裁判要旨，其從屬性因而回復，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告邱義聰復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條亦有明文，原告爰依民法第113條、第242條、第767條提起消極確認之訴，確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告邱義聰請求被告邱麗湓塗銷系爭土地之最高限額抵押權設定登記行為。
㈣、縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第242條、第767條、第881條之13之規定代位請求被告邱麗湓結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。況依被告所提資料，被告二人間之借貸事實及金錢交付均非在最高限額抵押權所擔保期間內發生，所以該借款債權並未在擔保效力所及。另依最高法院90年台抗字第352號裁判要旨，被告抵押權設定契約書上復未記載登記抵押權擔保之債權，因原告目前已有聲請強制執行，債權已經確定，被告依最高限額擔保期間內，未有擔保債權存在。又經被邱義聰告自承，抵押權擔保之債務係向 林俊卿 所借，故事實上被告二人間並無任何債權存在，抵押權即應予塗銷。
㈤、聲明：⒈確認被告邱義聰及被告邱麗湓就系爭土地（設定權利範圍：全部），於95年5月26日所為設定最高限額抵押權新臺幣600,000元之債權不存在。⒉被告邱麗湓應將前項土地於95年5月26日向嘉義市地政事務所，以95年嘉地字第106190號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告邱麗湓部分：被告邱義聰原係向被告邱麗湓之配偶即林俊卿借款60萬元，關於借款之過程、辦理土地登記等情，僅有交代被告邱義聰借了60萬元，經多次催討無法償還，所以寫了借據。於95年間，經再向被告邱義聰催討未果，被告邱義聰就拿土地來抵押。僅知悉被告邱義聰有向 和潤 借款，直至今年才知悉還有原告，系爭抵押權所擔保之債權確實成立等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告邱義聰部分：伊係打電話向被告邱麗湓借款，被告邱麗湓答應後，再向其配偶林俊卿講，由林俊卿匯款予伊，在民國87年或89年間借款60萬元。伊積欠原告借款也是事實。至於借據上記載被告邱麗湓之名字係因林俊卿叫伊這樣記載的；日期記載90年5月20日則係該時林俊卿向伊催討，但伊沒有錢，所以才記載90年5月20日所借，而向林俊卿所借款項在設定抵押權之前就已經交付等語。
三、爭點事項
㈠、不爭執事項⒈原告對被告邱義聰有80,437元之債權存在。
⒉被告邱義聰於95年5月25日以其所有嘉義市○○段○○○○○號
土地設定本金最高限額60萬元抵押權予被告邱麗湓，權利存續期間自95年5月25日起至125年5月25日。
⒊依90年5月20日之借據所載，被告邱義聰向被告邱麗湓無息借款60萬元。
㈡、爭執事項⒈被告二人間60萬元之債權債務，是否為嘉義市○○段0000地
號土地設定本金最高限額60萬元抵押權擔保範圍內之債權？⒉嘉義市○○段○○○○○號土地設定本金最高限額60萬元抵押權
所擔保之債權是否存在？原告代位請求塗銷最高限額抵押權登記有無理由？
四、法院之判斷
（一）原告主張被告邱義聰積欠80,437元借款尚未清償等情，業據提出本院101年度司執字第013059號債權憑證為證（本院卷第21至23頁），被告邱義聰亦自認積欠原告款項尚未清償（本院卷第86頁），僅辯稱與被告邱麗湓間確有60萬元債權等語，被告邱麗湓則抗辯借款60萬元予被告邱義聰方設定最高限額抵押權等詞，經查被告於95年5月25日以其所有系爭土地設定本金最高限額60萬元抵押權予被告邱麗湓，權利存續期間自95年5月25日起至125年5月25日，亦有系爭土地之第二類土地登記謄本、他項權利證明書及土地抵押權設定契約書可稽（本院卷第17、57、59至61頁），而被告間之債權成立於90年5月20日，有被告提出之借據可憑（本院卷第55頁），則應審酌者乃該60萬元債權是否屬本件最高限額抵押權所擔保之債權?。
（二）按「最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。」，最高法院90年度台抗字第302號裁定意旨參照，則依據民法第881條之1條規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。
（三）經查本件抵押權依登記存續期間為自95年5月25日起至125年5月25日，且未約定擔保既已發生之債權，則被告間之債權既成立於90年5月20日，即不在該最高限額抵押權擔保之範圍內，則原告起訴請求確認該最高限額抵押權之債權不存在，即屬有據。
五、綜上所述，被告間之最高限額抵押債權既不存在，原告請求確認被告間就系爭土地於95年5月26日所為設定最高限額抵押權600,000元之債權不存在，被告邱麗湓應將前項土地於95年5月26日向嘉義市地政事務所，以95年嘉地字第106190號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷，均屬有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，第385條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月26日
民一庭法官林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月26日
書記官邱法儒