裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第39號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第39號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳福鶴上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第353號中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1208號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳福鶴與 羅彩鳳 （羅彩鳳涉犯賭博、意圖營利，聚眾賭博及供給賭博場所等犯行，業經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第397號判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣『下同』1千元折算1日確定）共同基於意圖營利及賭博之犯意聯絡，由被告自民國102年11月5日起至
103年1月23日止，提供彰化縣彰化市○○里○○街○○○巷○○號住宅作為公眾得出入之賭博場所，並以搭配000000000號電話之傳真機為工具，經營六合彩簽賭站，供不特定賭客以前來或傳真聯絡方式，在該場所簽賭下注，經營俗稱「二星」、「三星」、「台號」與「特別號」等下注模式之六合彩賭博，由簽賭者自「01」至「49」等49個號碼中任選2個號碼（二星組）、3個號碼（三星組）或1個號碼（特別號或台號）為1組，每組簽賭金為10元、20元、30元、100元、200元或300元不等，再將號碼傳真給羅彩鳳，由羅彩鳳與姓名年籍不詳、綽號「福」等特定賭客對賭，約定賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，每組可贏得57倍（二星）、570倍（三星）、36倍（港特）、9至28倍（臺號）簽賭金之彩金，如未簽中，則簽賭金悉數歸羅彩鳳所有，陳福鶴則可獲取不詳金額之佣金，以此等方式賭博財物並恃此牟利。經警於103年1月23日20時10分許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票前往上址搜索，扣得傳真機1台及簽注單1張。因認被告與被告羅彩鳳共同犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌、同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本院既認本案應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告與證人羅彩鳳共同犯普通賭博罪嫌、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告之供述、證人羅彩鳳於警詢、偵查中之供述、000000000號雙向通聯紀錄、扣案簽單、傳真機及卷內現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為其主要論據。訊據被告堅決否認與證人羅彩鳳間有何共同賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：我只是自己跟羅彩鳳簽六合彩，我沒有接受他人的簽注再把簽注的號碼轉給羅彩鳳，作羅彩鳳的下游組頭，用傳真是因為羅彩鳳都說我們老人家都會記錯寫不清楚，也怕我耳朵不好聽錯，所以用傳真的，我自己向羅彩鳳簽賭而已等語。
五、經查：本案被告確有撥打000000000電話號碼與證人羅彩鳳之000000000電話號碼，並傳真簽注號碼與證人羅彩鳳，而向證人羅彩鳳下注等事實，業據被告坦承不諱，核與證人羅彩鳳於原審審理中之證述相符，並有上開通聯紀錄在卷可稽，另證人羅彩鳳因經營六合彩賭博，經原審法院以另案103年度簡字第397號簡易判決判處有期徒刑4月確定，此有該判決1份在卷可參（見原審卷第38至39頁），是此部分之事實，應可認定。從而，本案之爭點厥為：被告與證人羅彩鳳間有無意圖營利，而共同基於供給賭博場所、聚眾賭博、普通賭博之犯意聯絡？被告以上開電話號碼傳真簽注號碼，是否即為被告被訴與證人羅彩鳳共同犯上開罪名所為之行為分擔？茲分述如下：
㈠、證人羅彩鳳之證詞，並不足以證明被告就被訴犯行，與證人羅彩鳳間，具有犯意聯絡：
１、證人羅彩鳳之警詢筆錄記載內容略以：向我簽賭的下游賭客有陳福鶴（使用的電話號碼為000000000號）、陳福鶴是向我下注簽賭的下游組頭等語（見原審卷第21頁）；於偵查中則證述略以：陳福鶴是隔壁介紹認識的，她是我下游組頭，透過她簽賭的不多，她的電話是000000000等語（見103偵1208卷第27頁反面）；惟證人羅彩鳳於原審審理時則證稱略以：檢察官作證時說被告是我的下游組頭，那時候我被捉到的時候不知道怎麼回事，筆錄不知道怎麼寫的、陳福鶴不是組頭，她只是跟我簽而已，陳福鶴傳真給我的時候，上面都會寫個「福」字、在警局時說陳福鶴是我下游組頭，是因為警察打電腦就一直打，我也沒有在看等語（見原審卷第32至33頁）。則就證人羅彩鳳上開證述觀之，其於警詢、偵查及原審審理中之證述內容，前後即有不同，應以何者為真正？即有進一步探究之必要。
２、證人羅彩鳳於警詢時，就員警詢問向羅彩鳳簽賭的下游賭客號碼為何？其中有關筆錄記載為羅彩鳳回答的賭客名字，都是員警指明詢問，不是羅彩鳳主動供出，陳福鶴的電話是羅彩鳳說出前3碼，之後員警唸出後4碼，讓羅彩鳳確認，羅彩鳳答稱是；就筆錄記載「旗下共有幾個組頭？」以及「接收下游組頭傳真六合彩簽賭單的市話門號？」等問題，員警使用的用語前者為「你經營的簽賭站大概有幾個人跟你簽」，後者是「你是用那個電話來接受下手的傳真」，並沒有提到「下游組頭」的用語。再者偵查中檢察官問羅彩鳳是否認識陳福鶴，羅彩鳳回答：認識，但是沒有見過，是隔壁介紹認識的，她簽的很少，大概一、兩千元；檢察官再問：她是不是你的下游組頭？羅彩鳳答稱：嘿啊。檢察官再問：跟她簽的人不算多？羅彩鳳答：沒有啦！就她做生意，一樣都是 查某 。檢察官再問：電話是否000000000？證人羅彩鳳回答：她都是用傳真的，我也不知道她的電話。檢察官提示問說：是不是這1支，000000000？羅彩鳳上前看檢察官提示的資料，答：嘿啊，我也沒有在注意電話。羅彩鳳坐回座位後，檢察官再問：是不是000000000？羅彩鳳答：嘿啊！上開證人羅彩鳳於警詢、偵查中證述之內容，業據原審於審理時當庭播放證人羅彩鳳分別於警詢及偵查時之錄影光碟，並製作勘驗筆錄各1份在卷可稽（見原審卷第56頁反面、第57頁）。準此，稽諸證人羅彩鳳上開警詢時所證述內容，員警於詢問時均僅單純詢問與其簽賭之賭客姓名及電話，且係由員警主動指明被告，證人羅彩鳳才被動確認，及證述被告之上開電話號碼，則其上開證詞與其於原審審理中證述之內容實無不合之處，亦即被告僅向證人羅彩鳳簽賭，而並非擔任證人羅彩鳳收簽單之下游組頭。至於筆錄上呈現「組頭」、「下游組頭」等記載，業經原審依法勘驗證人羅彩鳳之警詢錄影光碟後，員警於詢問證人羅彩鳳時實未提及，已如前述，是以，自不得以員警製作筆錄時之錯誤記載，遽以認定證人羅彩鳳明確證述被告為其下游組頭，為不利於被告認定之憑據。
３、另觀諸證人羅彩鳳上開偵查所述之證詞，其於原審審理證稱：伊認識被告，但是沒有見過，是隔壁介紹認識的，她簽的很少，大概一、兩千元等語（見原審卷第31頁、第32頁反面）。由上開證人羅彩鳳主動證述之內容可知，被告實係與其簽注之賭客，而非共同經營簽注站之下游組頭。蓋其主動證述者，為被告向其簽注，且金額不多，均係證明被告確有與其簽賭，而與先前警詢之證述內容一致；另由其上開證述內容之前半段，亦可知其與被告間應僅係單純之簽賭，而非有何共同經營六合彩簽注站之上下游關係之情事。況衡諸常理而言，經營簽注站供人下注為違法行為，且為國法所嚴禁，而證人羅彩鳳於犯本案前即已因賭博案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度速偵字第1149號為緩起訴處分，此業據原審103年度簡字第397號簡易判決記載明確，故其就此更無不知之理，倘其確欲與人共同經營簽注站，與對方必定有一定之信賴關係，方敢共同從事此等違法行為，而證人羅彩鳳既證述被告係由鄰居介紹來向其簽注，且並未見過面，則自無可能與被告共同經營六合彩簽注站。蓋組頭與賭客僅以電話、傳真方式聯絡簽賭事宜，所在多有，而上游大組頭與下游組頭間竟從未謀面，則實難想像，是以，就證人羅彩鳳此部分之證述而言，實與其於警詢及原審審理所為之證述一致，復與常情相符，應可採信。
４、至於檢察官於偵查中詢問證人羅彩鳳「她（按：指被告）是不是你的下游組頭？」時，其係回答「嘿啊」部分，在一般語言使用上，「嘿啊」固可認為是對對方問題表示同意之表示，然究竟真意為何，仍須綜合問話者與答話者當時對話之情狀，及上下文之間加以判斷，而尚無法與「是」、「沒有」等語意明確之詞彙等量齊觀，蓋「嘿啊」除表示同意外，亦有單純表示「瞭解」、「知道了」之意（例如「嗯」）。而就當時之情境觀之，證人羅彩鳳係以被告之身份到庭，而於檢察官當庭告知偽證之處罰及應據實陳述後，始轉換為證人身份，此有上開偵查筆錄在卷（見103偵1208卷第27頁正反面）可稽。就證人羅彩鳳於偵查中接受訊問而回答之內容而言，均以其經營簽賭站之犯行為主，就被告犯行之部分，係於詢問完證人羅彩鳳於該案之犯行後，始加以詢問，且檢察官最後仍就證人羅彩鳳於該案中是否認罪加以訊問。則綜合上情，考量證人羅彩鳳並非法律專業人士，主觀上是否能全然區分其係以證人身份證述？抑或以被告身份陳述？實有疑問！而其既已就所犯犯行，於該次偵查庭中均坦白承認，則對於檢察官所問之問題，是否能完全明瞭檢察官之問話後，而為精確之回答；抑或僅是基於希望能盡早結束程序之意思，而一概承認或順著檢察官的問題回答，或僅係單純表示瞭解（如表示「喔」），實有疑義。再參酌「檢察官於問完上開問題後，再問：跟她簽的人不算多？證人羅彩鳳則證述：沒有啦！就她做生意，一樣都是查某」，其證述「沒有啦」，其真意究指「沒有人跟她簽」或「跟她簽的人不算多」，亦有未明，而就此不明部分，經原審播放上開錄影光碟後，經證人羅彩鳳確認後，其證述略以：我是說我在做賣金紙的生意，被告也是查某，簽趣味的而已等語（見原審卷第57頁反面）。準此，證人羅彩鳳於偵查中此部分之證述是否能認為係證稱被告確有與證人羅彩鳳共同經營簽注站，殊值可疑。此外，就「檢察官再問：電話是否000000000，證人羅彩鳳回答：她都是用傳真的，我也不知道她的電話。檢察官提示問說：是不是這一支，000000000？羅彩鳳上前看檢察官提示的資料，答：嘿啊，我也沒有在注意電話。羅彩鳳坐回座位後，檢察官再問：是不是000000000？羅彩鳳答：嘿啊！」部分，足見證人羅彩鳳於證述時對被告所涉犯行之細節記憶並不明確，而係於檢察官追問時，始順著檢察官的話而回答「嘿啊」；此與證人羅彩鳳於原審審理中播放上開錄影光碟後，證述略以：當時我緊張，我沒有注意聽到檢察官問話有提到組頭的用語等語（見原審卷第58頁）相符，是以，證人羅彩鳳回答「嘿啊」，是否即可認定證人羅彩鳳之上開證述，係肯定被告擔任證人羅彩鳳經營六合彩之下游組頭，即有疑義。
５、綜上所述，證人羅彩鳳於偵查中雖有為「嘿啊」之類似肯定檢察官詢問「被告是否為下游組頭」之回應，然綜合證人當時接受訊問當時之情狀，及檢察官訊問之上下問題觀之，證人羅彩鳳應僅係順著檢察官之問題回應，所為之「嘿啊」應僅係類似表示「嗯」之單純表示瞭解，而非表示肯定被告確有共同經營六合彩簽注站之犯行；另證人羅彩鳳所證述「沒有啦！就她做生意，一樣都是查某」部分，亦非表示被告有與證人羅彩鳳共同經營六合彩之賭博行為。又參以其先前較明確主動證述與被告之關係之內容，應可認定其於偵查中之證述內容雖有部分語意較不明確之處，然其真意應仍與警詢時證述之內容相同，亦即被告僅有與其對賭，而非與其共同經營六合彩簽注站。從而，檢察官所提出之上開證人羅彩鳳之證詞，就警詢部分，筆錄之內容記載實屬有誤，其所證述之內容應為被告僅有與其簽賭；就偵查部分，其中雖有語意不清之處，然仍與警詢時相同，被告僅有與其簽賭，而非與證人羅彩鳳共同經營六合彩。證人羅彩鳳於警詢、偵查及原審審理中之證述內容既均為被告僅有向其簽賭六合彩，則自不能以上開證述內容來證明其與被告間有何賭博、意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡。
㈡、檢察官所提出之其他證據，亦不足以證明被告確有如起訴書所載之與證人羅彩鳳共同賭博、意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡或行為分擔：
１、被告陳福鶴於警詢時雖陳述略以：我使用住宅內電話000000
000傳真六合彩簽注單給上游組頭羅彩鳳等語（見103偵1208第7頁），被告此部分之陳述雖提到「上游」，然其於該次警詢中亦同時陳述：我自己簽賭沒有經營六合彩簽注站等語（見103偵1208第7頁），則被告雖提及上游，但未回答警方其擔任證人羅彩鳳之下游組頭一節，然綜合該次警詢之內容觀之，其實陳述僅有傳真簽注單與證人羅彩鳳，而未共同經營簽注站。而被告陳福鶴於偵查及原審審理中均明確否認有何與證人羅彩鳳間共同賭博、意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行，則自無從以被告之上開警詢陳述內容，證明被告意圖營利，而與證人羅彩鳳間有賭博、聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡或行為分擔之可言。
２、再者，檢察官所提出電話號碼000000000雙向通聯紀錄僅能證明被告與證人羅彩鳳間確有聯繫，然尚無從以此證明檢察官起訴書所謂「被告至遲從102年11月15日起，就在經營簽注站之事實」。蓋該通聯紀錄充其量僅能證明被告在檢察官起訴書所載之期間內，曾以該電話傳真予證人羅彩鳳，至於傳真之內容為何？簽注單是被告1人獨自傳真與證人羅彩鳳下注簽賭？或是被告收取其他不特定賭客之下注號碼，再傳真予證人羅彩鳳下注簽賭？尚無從該通聯紀錄中得知。而被告、證人羅彩鳳均坦承及證述：被告係透過上開號碼，傳真簽注六合彩號碼與證人羅彩鳳，故該通聯紀錄亦僅能用以作為被告有與證人羅彩鳳簽注六合彩，而犯刑法第266條第1項普通賭博罪之證據，尚無法依該雙向通聯紀錄證明被告與證人羅彩鳳確有共同經營簽注站之犯行。又扣案簽單上所書寫之「福」為被告姓名中之一字，係被告於傳真簽注單給證人羅彩鳳之前，均會書寫，業據證人羅彩鳳於原審審理中證述明確（見原審卷第33頁），從而，檢察官起訴書所載之「綽號『福』等特定賭客」，亦有誤會。此外，扣案之傳真機及卷內現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，縱令與證人羅彩鳳之證詞綜合觀察，亦均僅能證明被告曾向證人羅彩鳳簽注六合彩，均不足以證明被告確有如檢察官起訴書所載與證人羅彩鳳共同犯賭博、意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯行。檢察官此部分之舉證亦無法證明被告有何涉犯上開罪嫌之情形。
六、綜上所述，檢察官所提出之各項證據，並不足為被告有罪之積極證明，且其指出之證明方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，而容有合理之可疑。此外，復查無其他積極、具體之證據足資認定被告涉有起訴書所指之賭博、意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博等犯行，原審為無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴仍執陳詞指述被告涉有上開罪嫌，並未再舉出具體新事證，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、至被告自白其係與證人羅彩鳳簽賭，涉犯刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌部分：
㈠、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言，而行賄罪與受賄罪為對向犯，其基本社會事實並非同一，最高法院著有102年度台上字第3535號判決意旨可資參考。另按「必要共犯」依犯罪之性質，可分為「聚合犯」與「對向犯」。所謂「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地，最高法院亦著有81年度台非字第233號判例要旨可資參照。
㈡、依上開判例意旨，本案被告所涉犯普通賭博罪嫌，雖與上開判決之案件事實不相一致，然賭博罪與賄賂罪均屬對向犯，則法理上自屬相通而可參照。本案依檢察官起訴者，係被告與證人羅彩鳳「共同」犯賭博、意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博，其上開犯行之對向行為者為不特定之賭客；然經本院審理後，檢察官所起訴之被告上開等犯行，尚屬不能證明，已如上述；而被告雖自白向證人羅彩鳳簽賭六合彩，且有證人羅彩鳳之證述、被告上開號碼雙向通聯紀錄、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證在卷可稽，並有扣案之傳真機可參，足以認定被告此部分之犯行，然此「被告與證人羅彩鳳『對賭』」（即被告與證人羅彩鳳為賭博之對向犯）之犯罪事實，與起訴書所指被告係和證人羅彩鳳共同與不特定賭客對賭（即被告、證人羅彩鳳共同與不特定賭客為賭博對向犯）之犯罪事實，兩者之基本社會事實並不同一，則基於法院不得就未經起訴之犯罪審判之刑事訴訟法基本原理，本院自不得就此未起訴之部分予以審判，而違背刑事訴訟法第268條之規定，故此部分應由檢察官依法偵查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國104年3月27日