裁判字號：臺灣 臺北 地方法院100年訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國100年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第297號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王孝元選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2065號），本院判決如下：
主文王孝元犯販賣第三級毒品，共肆罪，均處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號1、3、5所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王孝元係酒店經紀人，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之犯意，於民國99年
9、10月間，先向 林義珉 （綽號「阿Q」，所涉販賣第二、三級毒品罪嫌部分，業經本院以100年度訴字第249號判決判處有期徒刑7年）及真實姓名不詳綽號「 宏維 」之友人所介紹之不詳成年男子，以每50公克新臺幣（下同）14,000元（即每公克280元）之價格，販入第三級毒品愷他命，欲轉售予 呂虹瑾 、 陳盈伶 、 陳雅如 及 陳慧賢 ，即於99年9至12月間某日，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○號4樓之5辦公室，以每公克400元之價格販賣愷他命5公克予呂虹瑾（綽號「 小柔 」，所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，業經本院以100年度訴字第107號判決判處有期徒刑3年8月）1次；再於同年10至12月間某日，先後以每公克300元之價格，各販賣愷他命5公克予旗下之酒店小姐陳盈伶（綽號ViVi）、陳雅如（綽號小不點）及陳慧賢（綽號Seven）各1次。
嗣於100年1月9日晚間8時許，為警持搜索票前往王孝元上開辦公室及其女友 蕭惠燕 位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號10樓之1住處執行搜索，當場扣得王孝元所有供販毒所用或預備供分裝毒品之用如附表編號1、3、5所示之物，及與本案無關之附表編號2、4所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告王孝元及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見院卷第81頁面），核與證人呂虹瑾、陳盈伶、陳雅如、陳慧賢、 蕭慧燕 、林義珉於偵查時之證述相符（見偵一卷第55至59、63至66、84至86、88至91頁）；復有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片5張、現場照片4張、通訊監察書、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵一卷第19至22、35至39、76至78頁；偵二卷第6至41、84、85頁；院卷第37、39頁）。又警方在被告女友蕭惠燕位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號10樓之
1住處查獲之白色粉末1小包、1大包（合計驗餘總淨重76.2955公克）及香煙1支（驗餘淨重0.7208公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，均確認含有愷他命成分之情，亦有該中心100年
1月26日航藥鑑字第1000312號鑑定書可證（見偵一卷第79頁）。綜上，足徵被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，被告確有上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應屬無疑。
二、按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而為上揭販賣愷他命犯行，則被告顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意販賣毒品或購買大量愷他命之理？況被告已自承：伊用25,000元跟「宏維」的朋友買100公克愷他命，再以每公克400元之價格販賣愷他命予呂虹瑾，及以每公克300元之價格，販賣愷他命予陳盈伶、陳雅如、陳慧賢等語，益徵被告確有欲藉由上開販賣毒品犯行，以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，均堪認定。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有及販賣。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，最高法院96年度台上字第3551號、第5530號判決意旨可供參照。是被告先向林義珉及綽號「宏維」之友人所介紹之不詳成年男子販入愷他命後，再將之販賣予呂虹瑾、陳盈伶、陳雅如、陳慧賢4人，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告持有第三級毒品之犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。再被告所犯本案4次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上開販賣第三級毒品罪，因其於偵查及審判中就上開犯罪事實均自白，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，而為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重危害購毒者之身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，惡性非輕；惟念其前無任何刑案犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，且犯後已坦承犯行，態度尚可，顯見悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販出之次數為4次、數量亦非鉅等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。又毒品危害防制條例第2條第
2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之。另毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001號判決參照）。扣案如附表編號1所示之愷他命1小包、1大包（合計驗餘總淨重76.2955公克）及，經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分（見偵一卷第79頁），依毒品危害防制條例第4條第3項規定不得販賣，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（因鑑定取樣耗損之愷他命毒品共0.0005公克，既已滅失，無庸再宣告沒收）。至扣案如附表編號4所示之香煙1支（驗餘淨重0.7208公克），經送驗結果，固含有第三級毒品愷他命成分（見偵一卷第79頁，且係被告所有之物（見院卷第85頁），然被告供稱：伊最後一次吸食愷他命是於100年1月9日回到蕭慧燕住的地方施用等語（見偵一卷第44頁），足見上揭含有愷他命之香煙1支，顯係被告施用愷他命所殘餘之物，亦乏積極事證足認與本件販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號3所示之手機1支（搭配門號0000000000號），為被告所有，作為本件販賣愷他命之聯絡工具，業據被告供述在卷（見院卷第85頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。再如附表編號5所示之分裝袋37小包，均係被告所有、預備供販毒時分裝第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見院卷第85頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。再扣案如附表編號2所示之搖頭丸2顆，並無證據足以證明與被告所犯本件犯行相關，爰不予宣告沒收。又被告販賣第三級毒品愷他命予呂虹瑾、陳盈伶、陳雅如、陳慧賢所得財物，共得款6,500元，係被告犯販賣第三級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官高一書到庭執行職務。
中華民國100年5月29日
刑事第十六庭審判長法官吳俊龍
法官葉藍鸚法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國100年5月29日附表（被告王孝元之扣案物）：
┌──┬──────┬────────┬────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│沒收依據│├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤│1│愷他命│1小包及1大包（│在被告王孝元女友│依刑法第38條││││驗餘總淨重76.295│蕭惠燕位於臺北市│第1項第1款││││5公克）○○○區○○○路2│沒收│││││段68巷13號10樓之││││││1住處查獲││├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤│2│搖頭丸│2顆│同上│與本案無關│├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤│3│手機（搭配門│1支│同上│毒品危害防制│││號0000000000│││條例第19條第│││號）│││1項沒收│├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤│4│愷他命香煙│1支（驗餘淨重0.│同上│與本案無關││││7208公克）│││├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤│5│分裝袋│37小包│同上│預備供分裝毒││││││品所用之物，││││││依刑法第38條││││││第1項第2款││││││沒收│└──┴──────┴────────┴────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。