最高法院111年度台上字第1332號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第1332號刑事判決

裁判日期：民國111年08月18日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決111年度台上字第1332號上訴人 周建河 選任辯護人 鄭凱鴻 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國110年12月21日第二審更審判決（108年度上更一字第2號，起訴案號：福建金門地方檢察署104年度偵緝字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周建河有如其事實欄所載於本件案發期間為福建省金門縣 烏坵 鄉公所（下稱烏坵鄉公所）祕書，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並負責監督烏坵鄉「大坵村公共空間改善工程」及「小坵村村民活動中心暨大坵村鄉村整建工程」等公共工程（以下合稱本案工程）之招標、開標、減價決標，及工程估驗款核撥等業務，而要求本案工程得標廠商即興三聚營造有限公司（下稱興三聚公司）負責人 張錫淼 ，代為清償其積欠 曾安 丞之新臺幣（下同）20萬元借款，張錫淼為使其公司日後工程驗收後能順利請領工程款而應允，並匯款20萬元予 曾安丞 ，上訴人因而收受張錫淼所給付上開賄賂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，變更起訴法條（貪污治罪條例第4條第1項第3款收受回扣罪），改判論上訴人以公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，處有期徒刑8年，並宣告褫奪公權4年及諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪所持辯解，何以係卸責之詞而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決雖依憑證人張錫淼、 張瑞源 、曾安丞及 張益勝 等人所為不利於伊之指證，認定伊有先指示曾安丞建築師事務所（下稱曾安丞事務所）員工張益勝，將其代該事務所領取該事務所承攬本案工程之規劃設計監造費（下或稱設計監造費）31萬5千元郵政匯票，持向郵局兌領現金，再向張益勝表示伊已向曾安丞商借20萬元，而先向張勝益取得其中20萬元，事後再告知曾安丞並獲其同意出借（以下或稱「先拿後借」），以及伊有利用與張錫淼及曾安丞等人相約在臺中市春水堂茶藝館見面時，要求張錫淼代伊清償上開積欠曾安丞之20萬元借款，而認定伊有本件被訴向張錫淼收受賄款20萬元之犯行。然曾安丞對於上開借款之金額、上訴人曾否代其支付監工費用，以及上訴人如何清償該筆借款等情，其所述前後並不一致。而張益勝對其有無將前述郵政匯票所兌領31萬5千元中之20萬元交予上訴人，以及上訴人將該匯票交予張益勝時，有無一併將1份收件人為張益勝之信封交予張益勝等情，其證述亦有前後矛盾之情形，且其於第一審雖證稱：伊有同時收受上訴人所交付之上述匯票及信封，並依上訴人之指示將該收件人為張益勝之信封寄出云云，然該信封寄件郵戳日期（民國93年8月9日），與其兌領上述匯票日期（93年5月19日）顯非相同，可見其所述與事實並不相符。至於證人 何瑞眉 於偵查中所為關於本案工程第二、三期設計監造費核撥過程之陳述內容，亦與張益勝持往郵局兌領之第一期設計監造費即31萬5千元匯票無關。則曾安丞及張益勝所為伊有向曾安丞借款20萬元之指證，是否可信，已非無疑，且曾安丞於第一審已證稱：伊在春水堂茶藝館與上訴人及張錫淼見面時，並未聽聞上訴人有向張錫淼索賄之言詞等語，張錫淼於第一審亦否認上訴人有向其索討賄款之行為，並證稱：伊匯給曾安丞之20萬元，可能係伊另外委託曾安丞繪製設計圖之報酬等語，可見張錫淼於93年12月8日匯至曾安丞設於華南商業銀行圓山分行（下稱華南銀行圓山分行）帳戶之20萬元並非向伊行賄之賄款，且與伊無關。張錫淼及張瑞源於偵查中所為不利於伊之陳述，顯係為獲緩起訴處分所為之不實指證，均非可信。原審未查明上情，亦未審酌上開有利於伊之事證，僅憑上開證人張錫淼及張瑞源等人所為不利於伊之瑕疵指證，遽行推論伊於93年11月15日前往臺灣後，至同年月25日返回烏坵鄉前，有在臺中市春水堂茶藝館以前揭代為清償借款之迂迴方式，向張錫淼索取賄款之犯行，顯有不當。又本案工程之驗收及請款等業務均由烏坵鄉公所課員 鄭文貴 負責，而與本件案發期間擔任烏坵鄉公所祕書之伊無關，自非屬伊職務上之行為。原判決並未說明張錫淼匯款20萬元予曾安丞，與伊職務上之行為究有如何對價關係，遽認伊有本件被訴對於職務上之行為收受賄賂之犯行，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人曾安丞、張益勝、張錫淼、張瑞源所為不利於上訴人之指證，以及卷附烏坵鄉公所函附金門縣烏坵鄉公所組織自治條例、烏坵鄉公所關於上訴人及鄭文貴之簡歷表、鄭文貴之服務證明書、解僱通知書、僱用通知書、本案工程規劃設計監造委託契約書、工程契約書、開標暨決標紀錄、標單、減價單、底價表、支出憑證粘存單、請購單暨簽呈、中華郵政股份有限公司臺北郵局（下稱臺北郵局）函文、曾安丞設於華南銀行圓山分行帳戶之往來明細表暨對帳單、興三聚公司函文、匯款申請書、93年12月會計帳冊節錄影本、烏坵鄉公所函文暨赴島、離島申請名冊、曾安丞事務所函文等相關證據資料，並說明①、審酌上訴人於案發期間係依金門縣烏坵鄉公所組織自治條例之規定，服務於該鄉公所擔任秘書職務，而具有法定職務權限之公務員，並擔任本案公共工程開標及減價決標之監辦人員，且負責監督及經辦本案工程估驗計價款等相關支出之請領及撥付等業務，有上訴人在本案工程開標暨決標紀錄、標單、底價表、減價單及撥付款項等相關文件之用印紀錄等證據可佐，因認本案工程之開標及相關費用之撥付等事項，均屬上訴人職務上之行為，認為上訴人辯稱其並非經辦本案工程之公務員云云，不足以採信，已詳述其所憑證據及認定之理由。②、關於上訴人有以「先拿後借」方式向曾安丞借款20萬元部分，原判決審酌證人張益勝證稱：伊依上訴人指示將烏坵鄉公所支付曾安丞事務所設計監造費即金額31萬5千元之郵政匯票持往烏坵鄉郵局兌領，並因上訴人告知其已向曾安丞借款20萬元，而要求伊將所兌領之31萬5千元其中20萬元交給上訴人，因伊係經上訴人引薦而任職於曾安丞之事務所，因而依上訴人之指示將該20萬元交予上訴人等語，並說明其在法務部調查局福建省調查處接受詢問（下稱調詢）時，所稱有將剩餘款項交予曾安丞事務所，係指其當時留下10萬元作為公務支出，該公務支出之用餘款項有交回事務所，非謂10萬元以外部分均交給事務所等情，及證人曾安丞在調詢時證稱：上訴人並未事先告知欲向伊借款，即先取走伊承攬本案工程設計監造費（即第1期款31萬5千元其中20萬元），事後始向伊表示其有急用已先借用該筆款項，因上訴人有書立借據交伊，伊乃同意之，上訴人事後有匯款償還該20萬元借款等語，佐以烏坵鄉公所於93年5月18日撥付上開工程設計監造費第1期款31萬5千元郵政匯票予曾安丞事務所，業經該事務所職員張益勝於翌（19）日在烏坵鄉第60隨軍軍郵局（金門烏坵郵局）提領，以及曾安丞設於華南銀行圓山分行帳戶自93年1月1月起至94年12月31日止，僅有1筆存入20萬元之匯款交易紀錄，有上開郵政匯票影本、臺北郵局函文及華南銀行圓山分行存款往來明細在卷可稽，再參酌上訴人於偵查中並不否認其有向曾安丞借用1筆款項，並書立1紙借據之事實，僅辯稱不清楚如何借款及清償云云，因認張益勝及曾安丞所為上訴人有以「先拿後借」之方式，向曾安丞借款而取得曾安丞事務所兌領本案工程設計監造費第1期款31萬5千元郵政匯票中之20萬元等證述內容與事實相符，均堪予採信，而據以認定上訴人確有以前揭「先拿後借」方式向曾安丞借款20萬元之事實無訛。再依曾安丞於偵查及第一審審理時證稱：因上訴人告知其已將20萬元匯還予伊，經伊事務所同事查帳後，亦告知伊該帳戶內有匯入該筆20萬元款項，伊乃認為上訴人確有清償該筆借款無訛，直至調詢時始知悉該筆20萬元匯款係張錫淼所匯入等語，佐以曾安丞設於華南銀行圓山分行帳戶自93年1月1月起至94年12月31日止之存款往來明細，顯示該帳戶於93年9月30日即本案工程簽約而發包前，並無存入20萬元之交易，及該帳戶在上開期間僅有張錫淼於同年12月8日匯款存入20萬元之紀錄，可見上訴人確實並未匯款20萬元至曾安丞上開帳戶以清償該筆借款，而係由張錫淼於93年12月
8日匯款20萬元至曾安丞上開帳戶代為清償上訴人該筆借款。對於曾安丞在距離本件案發16年後，於原審審理時證稱上訴人在本案工程發包（即93年9月30日）前已清償該筆借款云云，係因時間久遠記憶錯誤所致，尚不足以作為有利於上訴人之認定，亦在理由內論敘說明甚詳。③關於上訴人要求張錫淼以前揭代償借款之方式交付賄賂，而收受張錫淼給付20萬元賄款部分，依證人張錫淼於偵查中及第一審審理時證稱：伊在某次喝茶中聽聞曾安丞提起其並未領到本案設計監造費，而上訴人要求伊代其給付20萬元予曾安丞，伊為方便日後工程驗收後請款順利及為留下證據，乃將20萬元以記名匯款方式匯予曾安丞等語。證人張瑞源於偵查中證稱：上訴人就本案工程曾要求伊向張錫淼轉達其要向張錫淼索討賄款等語，以及曾安丞及張錫淼均證稱：其2人曾與上訴人在臺中市春水堂茶藝館見面討論本案工程相關事項等語。再參酌曾安丞證稱：其與張錫淼之間並無金錢往來等語，以及法務部調查局福建省調查處在張錫淼住處所查扣之帳冊，其中93年12月會計帳內記載：93年12月8日金額20萬元之科目為「暫付款及資本主往來」，摘要則為曾安丞建築師，張R（指張錫淼）匯款等內容，倘若該筆款項係曾安丞事務所與張錫淼或興三聚公司之業務往來或借貸關係所匯付，興三聚公司帳冊內理應如實記載設計費或相關業務支出等會計項目，豈有以資本主往來等用途不明之方式加以記載，足見該筆款項並非張錫淼因業務關係而給付予曾安丞事務所，則張錫淼與曾安丞間既無業務及金錢往來，何須無端匯款20萬元予曾安丞？又若非如張錫淼所稱係為保留上訴人向其索賄之證據而採用記名匯款，豈有不以隱晦方式為該違法行為，反而以易遭循線查獲方式為之之理。再參酌興三聚公司於93年8月30日得標本案工程，同年9月30日簽訂契約，並於同年10月8日申報於同年月9日開工後，因大坵村公共空間改善工程有部分須變更設計，於同年10月25日發函向烏坵鄉公所表示對於大坵工程將申報辦理停工，經會勘後，曾安丞事務所於同年11月9日已將該會勘紀錄函送烏坵鄉公所，上訴人於同年月11日已在經烏坵鄉公所承辦人員簽擬意見而呈送其批核之興三聚公司及曾安丞事務所函文上蓋印其職章，可見上訴人已知悉興三聚公司有變更本案工程而申報停工之情形，此有興三聚公司及曾安丞事務所函文在卷可參。而烏坵鄉因地處離島，93年間對外交通僅有須申請登記之「臺中往返烏坵鄉定期海軍軍艦」，依卷附烏坵鄉赴島、離島申請名冊顯示，上訴人與張錫淼於93年11月9日（即曾安丞事務所將變更設計會勘紀錄函送烏坵鄉公所）後之93年11月15日至同年月25日期間，確實有同時身處臺灣本島之情形，則其2人自有可能如張錫淼所稱於上揭時段內在臺中市春水堂茶藝館見面談論代上訴人償還上訴人向曾安丞借款20萬元之事，因認張錫淼等人所為不利於上訴人之指證與事實相符，均堪予採信，而認定上訴人於93年11月15日起至同年月25日即其與張錫淼均同處臺灣本島期間之某日，有與張錫淼及曾安丞在臺中市春水堂茶藝館見面討論本案工程，並以前揭代償借款之方式向張錫淼索取20萬元賄款等情無訛。對於張錫淼於本件案發多年後，因時間久遠致未能 陳明 上訴人與其見面之確切時間，以及其於96年10月22日（即距離其等3人在該茶藝館見面時間已2年餘）之偵查中，對於其3人在該茶藝館之見面日期，僅證稱「大概」在93年12月6日云云，並非明確陳稱確實為該日，其上開所述亦係事隔多年記憶錯誤所致，尚不影響張錫淼所為不利於上訴人指證之可信性。原審綜合上開證據調查結果及全案辯論意旨，因認張錫淼為求日後工程驗收後能順利請領本案工程款，乃依上訴人要求代其清償上訴人積欠曾安丞之借款而匯予曾安丞之20萬元，與上訴人經辦本案工程之職務上行為具有對價關係，而據以認定上訴人有就其上開職務上之行為，以前揭由張錫淼代償借款之方式，向張錫淼要求及收受賄賂20萬元犯行無訛。對於上訴人否認有以上揭代償借款方式向張錫淼要求及收受賄賂，及張錫淼事後翻異前供，改稱事隔多年，已不記得過往事情云云，或稱該20萬元匯款係其支付曾安丞之繪圖報酬等有利於上訴人之陳述，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，暨依證人曾安丞證稱：其雖有與上訴人及張錫淼在前述臺中市春水堂茶藝館見面，然其於該期間曾離席接聽電話，嗣後並先行離開等語，顯見曾安丞並未全程在場，因認曾安丞所為其等3人在該茶藝館見面時，其並未聽聞上訴人向張錫淼索賄之證詞，尚不足以作為有利於上訴人之認定，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明（見原判決第13頁第12至25行、第17頁第15至31行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗法則及論理法則之情形，且其論斷屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨所云，無非置原判決明確論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，或就證人等在距離本件案發多年後，於偵查中或事實審法院審理時，對於上訴人取得借款經過、上訴人何時或有無另以烏坵鄉公所名義寄送置放空紅包袋之信件予張益勝，及上訴人與張錫淼相約見面索討賄款時間等細節之陳述略有出入，主張證人等不利於上訴人之證詞均不足以採信，而據以指摘原審採證認事不當，依上開說明，均非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或就其有無本件被訴收受賄賂犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年8月18日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官蔡憲德法官汪梅芬法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月19日