裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3071號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3071號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16565號），及移送併辦（96年度偵字第19793號），本院判決如下：
主文己○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○（綽號「 阿任 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）成功乙次後即可因此獲取免費施用甲基安非他命乙次（每次數量約0.2公克至0.3公克，價值約新台幣2,000元左右）而牟利之犯意，各於不詳時間，在台北市○○區○○街不詳地址處，向真實姓名年籍不詳綽號「小錢」之人取得數量不詳之甲基安非他命後，先後：㈠於民國95年10月13日14時57分許、同年10月14日7時10分，由甲○○先以0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話聯繫交易之數量、價錢後，兩人再於96年10月14日某時，在台北縣永和市○○路靠近永和樂華夜市附近，由己○○以每1公克4,000元之代價販賣甲基安非他命1次予甲○○；㈡又於96年2月間某日，亦由甲○○先以行動電話撥打己○○上揭0000000000號電話聯繫交易後，兩人即約在台北縣永和市○○路、竹林路路口，由己○○以1公克4,000元之價格販賣甲基安非他命予甲○○1次。嗣於95年3月2日，甲○○因施用毒品案件為警查獲後，在台北市政府警察局中正第二分局製作筆錄時供出其向己○○購買毒品之事，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有規定。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，經其以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，況證人甲○○於本院審理時，已由檢察官及被告、辯護人就該證人於偵查中之證述事項充分詰問，足認已保障被告就上開證人於偵查中之證言，行使對質詰問權利，揆之上揭規定，自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有規定。查本件公訴人以證人甲○○於警詢所為之供陳，作為本件認定被告犯罪之證據，然上揭證人在警詢之供述，均核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人復已就上揭證人在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，且觀之證人甲○○於警詢證稱其曾於96年2月間以4,000元之代價向綽號「阿任」之人購買甲基安非他命1克乙次等情（詳臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16565號卷第16-19頁，該卷宗以下均簡稱偵查卷），除於偵查中，經檢察官提示警詢筆錄時，已經表示警詢筆錄均係依照其陳述而為記載，可認於偵查中再為上揭陳述外，亦核與其於本院審理時就此部分證述之情節相符，然其前開於審判外所為之陳述，既經辯護人主張該證據無證據能力即不同意引為證據方法，則揆諸上開規定，應認證人甲○○在警詢時所言，無證據能力。
㈢再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯
之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查本案對被告所使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經本院依法核發通訊監察書，此有本院通訊監察書及電話附表在卷可參（參偵查卷第20、21頁），程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告，其對於譯文之內容真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
二、訊據被告己○○固坦承認識證人甲○○，並於95年10月13日、14日，及96年2月過年期間，曾使用行動電話0000000000號與之通話，證人甲○○並向其詢問甲基安非他命之價格等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊雖有和甲○○聯絡，且本有意販賣毒品予甲○○，但見面後均未完成交易，95年10月14日那次是因為甲○○表示錢不夠，另96年2月那次則因為藥頭即綽號「小錢」之友人電話打不通，故均未完成交易云云。然查：
㈠被告先後於95年10月14日某時，及96年2月農曆新年期間之
某日，分別在臺北縣永和市○○路，及福和路與竹林路口等地，皆以4,000元之價格販售甲基安非他命1公克給證人甲○○各1次等事實，已有下列事證足以佐證：
⒈針對兩人於95年10月14日該次交易部分，已有通訊監察書載
明被告持用之0000000000行動電話暨證人甲○○之0000000000號，於95年10月13日14時57分許由甲○○打入後，兩人通話內容為「B（即證人甲○○）：等一下你會在那邊。A（即被告）：我在中、永和附近。B：你在中、永和附近。A：你要拿多少。B：你賣1公克多少。A：1克4阿（指4,
000元）。B：好，那我拿1克。A：等一下我再打給你。」；暨於95年10月14日7時10分55秒，被告撥打甲○○之行動電話後，兩人對話為「A（即被告）： 阿杰 ，我東西好了。B（即證人）：好了嗎。A；你說要拿嗎？B：可以拿一半嗎？A：我聽不懂。B：可以拿0.5嗎？A：沒有問題。
B：多少錢。A：就2仟沒有怎麼辦，為何不多拿一點只拿
2仟。B：不好意思。A：是喔。B：為何那麼久。A：不好意思1個賣3仟5。B：我昨天去台南回來。A：我自己…。B：你人在哪裡。A：我在永和，我自己也要用，等一下打給你。B：用完不要離開永和。A：好的。」此有臺灣臺北地方法院檢察署95年9月29日95年北檢大餘聲監字第001373號通訊監察書暨電話附表、通訊監察通話紀錄表各1份可憑（見偵查卷第22至25頁），且迭據被告坦承此確實為其與證人甲○○間就買賣甲基安非他命進行交涉之通話內容，而堪採憑。
⒉另就96年2月期間某日該次交易，亦經證人甲○○在偵查中
證述：警詢筆錄有照我的意思記載，認識「阿任」約1年多，我剛認識他就知道他有在賣安非他命，我是今年農曆過年期間，也就是2月中旬向「阿任」買3,000元、3,500元，我向他買超過5次了，每次都是買1克，而價錢都是他開的，每次我要向他買毒品時我都會以我0000000000的手機打他0000000000的手機，他就會和我約時間、地點，我們通常都是約下午，他會跟機約地點，我們曾約在永和某一個路口，我們還曾約在板橋附近，但詳細地點我都忘了等語足佐（見偵查卷第52至53頁），且證人甲○○於偵查中既已表示：「警詢筆錄都有按照我的陳述記載」，顯然證人在偵查亦不否認其前於警詢中所稱：曾於96年2月間以每公克4,000元之代價向被告購買甲基安非他命乙節，係屬實在。是證人於警詢及偵查中雖對於購買毒品之價格有不同，但應認證人甲○○於警詢時所述之購買價格距事發時間較近，記憶較為清晰，應較其於偵訊時所述為真實。
⒊再者，證人甲○○在本院審理中復已結證陳稱：我是向綽號
「阿任」之人買毒兩次，交易地點都在臺北縣永和、板橋，當時是我親自去買，卷附之通聯紀錄就是我與綽號「阿任」之人的通話，我打電話到0000000000號後，應該都有拿到安非他命；每次向「阿任」購買毒品的數量為1克，價格為3,
000元或4,000元，最早一次向「阿任」購買，應該是在95年10月份，最後一次購買毒品是96年2月等語（見本院卷第65至70頁），核已就於95年10月14日、96年2月間某日，曾先後兩次向被告購買各1公克之甲基安非他命事實予以詳述；復酌以被告於本院審理中自承：95年10月13日、14日之監聽譯文乃甲○○要向我拿藥，故我回答他價錢，後來到了交易地點…我跟甲○○說1克4,000元，那一次我與甲○○約在福和路靠近樂華夜市…96年2月份那一次我有與甲○○見面…那一次好像約在永和福和路、竹林路口，那一次也是要拿1克等語（詳本院卷第155、156頁），從而被告與證人確實有於前載之時間、地點，先後兩次進行甲基安非他命之交易等情，自堪認定。
㈡雖證人甲○○於審理中，曾否認與之交易綽號「阿任」之人
即為本案被告己○○，被告亦以前揭情詞抗辯其與證人甲○○以電話聯絡並見面後，卻均未完成交易云云，惟查：
⒈證人甲○○在警詢時，已經警察調出被告口卡片供渠指認確
係出售甲基安非他命之人，此有經證人簽名確認之被告口卡片足考（影本參偵查卷第19頁，另原本則附於96年度偵字第19793號卷第21頁），嗣偵查中經檢察官再次詢問：「（問：阿任長得怎樣？）我在警局有指認過，我記得他沒有戴眼鏡，眼睛小小的…（提示卷內照片後問：何人為阿任？）編號三，就是他（即為被告己○○）」等語（參偵查卷第53頁），顯見證人於警詢、偵查暨本院所指稱之「阿任」，確實即為本案被告己○○。況證人甲○○在審理中證述其向「阿任」之人購買甲基安非他命之情形後，被告在庭繼之表示：我的綽號是「阿任」，0000000000電話是我在使用，證人甲○○說向綽號「阿任」之人購買安非他命，那個「阿任」就是我，對於通聯紀錄沒有意見，證人甲○○確實有向我詢問云云（見本院卷第70、71頁），從而證人甲○○先後所稱兩次交易毒品之對象確實為本案之被告乙情，已甚明確。
⒉被告固又抗辯：甲○○雖然有打電話詢問安非他命之價錢，
但伊都只是幫他向朋友詢問而已，並非要賣毒品予證人，且嗣後均未完成交易云云。然查，觀之上揭95年10月13日及14日之通訊監察紀錄內容，均係由被告親自與證人聯繫洽談毒品之重量、價錢等重要細節，證人甲○○並無另與綽號「小錢」之人通話，被告復未曾向證人表示：我再幫你詢問等類此之話語，顯然證人甲○○確實係向被告購買毒品無訛，至於被告係向何人販入甲基安非他命，應非重要，亦非證人所能置喙，況酌以被告既先抗辯：只是幫甲○○詢問價格而已云云，後又改稱：我確實有與甲○○聯絡，且有想要販賣毒品（本院卷第159頁），顯然已有矛盾，而不可採。至被告抗辯兩次與證人甲○○聯絡後，雖都有見面，但均無完成交易云云，除與證人甲○○所述業已不同外，參酌被告對於嗣後並未完成交易之原因，係抗辯：我和甲○○電話聯繫後就會先約好見面，確定他有錢後，我才向「小錢」拿藥，「小錢」住在台北市○○區○○街附近，甲○○拿錢給我後，我就叫他在網咖或自己找地方等我，我再打電話與他聯絡交貨云云，實與常情不合，而不可採。
㈢此外，被告在本院坦認：如與甲○○交易成功，可免費施用
甲基安非他命1次，「小錢」會將毒品放在球內讓我施用1次，1次大概重量0.2、0.3公克；平常向「小錢」購買甲基安非他命0.3公克至0.4公克之價格為2,000元至3,000不等等語（本院卷第156、158頁），從而被告販售甲基安非他命予證人甲○○之行為，確有獲得利益至明。況非法販賣甲基安非他命因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉以賺取差價，抑或可因此取得其他不正利益之事實，應屬合理之認定。再以本案而言，被告與證人甲○○間既非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，無償或以不相當之代價提供毒品之理，堪認被告有販賣甲基安非他命牟利之意圖甚為明顯。
㈣基上所述，被告前開抗辯均屬避就之詞，洵無足採。被告曾
在95年10月13日、14日間之某時，及96年2月中旬某日，先後兩次均以每公克4,000元之價格販賣甲基安非他命1公克予證人甲○○之事實，已臻明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告兩次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯兩次販賣第二級毒品罪，時間相距有4個月之久，且每次均係由證人甲○○先以電話聯繫後，被告始決意販賣，顯見兩次犯行之犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴意旨認被告前揭2次販賣第二級毒品犯行係屬集合犯之包括一罪，容有位恰，併此陳明。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且於偵審程序中復又飾詞否認犯行，犯罪後態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。末者，被告既均以4,000元之對價，出售甲基安非他命予甲○○共兩次之既遂犯行，是被告販賣甲基安非他命所得即各為4,000元，總計8,000元，乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、末者，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第1979
3號移送本院併案部分，就與前揭所認罪之犯行係屬同一事實部分（即於95年10月間及96年2月間先後販賣第二級毒品予甲○○共計2次部分），本院業已併予審酌，附此敘明。
五、退併案審理部分：㈠臺灣板橋地方法院檢察署另以96年度偵字第19793號移送併
案意旨略以：被告己○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國95年10月至12月間及96年2月中旬某日，以其0000000000號行動電話與戊○○、乙○○、庚○○、丙○○聯繫，約定在如併案意旨書附表所示之處，以該附表所示之價格，多次販賣安非他命予戊○○、乙○○、庚○○及丙○○（詳細時間、地點如前開附表），嗣於96年7月16日15時50分為警查獲。因認被告前揭多次販賣第二級毒品之行為具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自應評價為法律上之一罪關係，依審判不可分原則，為前揭起訴效力所及而移送併案審理云云。
㈡按94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基
於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係集合犯，而在上開刑法修正時或修正後，亦未經立法機關另為集合犯之立法，難認販賣毒品本質上為集合犯，此外，多次販賣毒品之行為，縱於密切接近之時地實施，然各行為有其獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，並非難以強行分開，在刑法評價上，若認為係接續犯之範疇，亦未見合理，顯見多次販賣毒品之行為，應依其犯罪之次數個別論罪，始符合修法意旨（最高法院96年台上字第1850號、3531號、4969號、5568號、5945號判決足資參照）。
㈢是以，被告己○○除否認前揭論罪科刑販賣毒品之犯行外，
對於前開移送併案部分亦均矢口否認，自無從認定其主觀上自始預定有數個同種類之販毒行為將反覆實行，則揆諸前揭判決意旨，殊難認與前揭論罪科刑販毒部分評價為包括一罪，故應予退回由檢察官另為適當處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第十八庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官邱景芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾千庭中華民國97年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。