裁判字號：臺灣高等法院109年聲再字第130號刑事裁定
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再字第130號聲請人即受判決人 陳文福 上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院107年度上更（一）字第24號，中華民國108年7月16日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第407號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵續字第76號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠審判程序最後時，審判長詢問聲請人即受判決人陳文福（下
稱聲請人）之辯護人有何意見，經辯護人以「持有毒品罪」為聲請人辯護，聲請人亦為認罪之表示，然審判長嗣僅就量刑詢問檢察官意見，卻未再針對「販賣毒品罪」部分詢問聲請人有何補充意見，則原確定判決顯有刑事訴訟法第379條第11項「未與聲請人以最後陳述之機會」之情形，而為當然違背法令之判決。
㈡依通訊監察譯文所示，證人 廖佳雯 僅稱「過來時請把我寄放
物品帶來」等語，原確定判決卻扭曲事實，逕認「寄放物品」為毒品交易暗語，僅憑證人證詞，而無任何證據證實有毒品交易，且上開對話亦無從得知係指毒品交易。又原確定判決事實欄一㈠認定聲請人曾於證人廖佳雯住處收取4包海洛因之價金新臺幣（下同）2,000元，然依證人廖佳雯分別於警訊、偵查、審理階段所述，均不曾陳述有在其住處收取2,000元之情事，且觀諸原確定判決書第6頁第6行以下、第12頁第8行以下所載，證人廖佳雯關於交付毒品價金之地點，所述前後矛盾不一，原確定判決顯有刑事訴訟法第379條第14項「判決所載理由矛盾」之當然違背法令。
㈢原確定判決固以證人廖佳雯於原審作證時因另案在監執行，
故無法提出其於104年10月30日超商提領2,000元之提領紀錄，且聲請人及辯護人於法院審理時亦均未聲請調取證人廖佳雯之金融帳戶往來資料，因認不能僅因證人廖佳雯未能提出該次領款紀錄，推論證人廖佳雯之證述情節不足採信。然刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，而非由被告自證無罪。查聲請人就證人廖佳雯有於超商提領2,000元交付聲請人乙情一再否認，然證人廖佳雯卻始終無法提供其帳戶資料以實其說，況礙於個資法相關規定，聲請人及辯護人並無權利調取證人廖佳雯帳戶，原確定判決完全不予調查，反而將責任推給聲請人。為此，請求調閱1.證人廖佳雯於民國104年10月30日名下所有帳戶之提領明細、2.聲請人於104年10月30日使用之行動電話基地台位置、3.證人廖佳雯門號0000000000號於104年10月30日在超商繳款紀錄，4.證人廖佳雯於104年10月30日在超商購買香菸及零食之統一發票，可證明證人廖佳雯當時身上只有1,400元，其證述有在超商領款2,000元交付給聲請人，嗣後在其住處再交付2,000元予聲請人等語，均非實在。
㈣就原確定判決事實欄一㈡部分，證人廖佳雯於105年8月8日之
偵訊筆錄證稱其手機內將聲請人之電話設定代稱為「無名」，聲請人則一再否認有使用該門號，為何證人廖佳雯手機查扣後，卻遭警方修改為聲請人之綽號「肉信」後再翻拍簡訊內容，足證翻拍簡訊照片係遭警方修改、變造。又聲請人於105年7月4日接受警詢時，警方係訊問「104年11月5日」以現金8,000元之價格販賣第二級毒品予證人廖佳雯乙事，並提示通訊監察譯文，聲請人當場指出譯文中證人廖佳雯稱「我身上沒有錢」給警方看，警方卻將錄影鏡頭拍掉，並任意將警詢筆錄之記載修改日期為「104年11月3日」，嗣聲請人於105年8月9日偵查庭向檢察官提出此爭議，亦獲檢察官不起訴處分，為何之後又再以警方片面臆測及修改日期後之警詢筆錄重行起訴聲請人？故有勘驗警詢、偵訊之錄音、錄影光碟，以及勘驗、核對105年偵字第4107號通訊監察譯文（104聲監293號），確認證人廖佳雯於104年11月5日通話中應該是提到「身上剩『幾百元』，所以我身上沒有錢」，而非「身上剩『幾千元』，所以我身上沒有錢」，警方才將聲請人之警詢筆錄原記載「104年11月5日」販賣毒品之問題，修改日期為「104年11月3日」，警方取證已有偽造文書、公務員登載不實之情，原判決自有當然違背法令之違法，且有刑事訴訟法第420條第1項第1款之再審事由。
二、按再審與非常上訴制度，雖均係針對確定裁判之特別救濟途徑，但再審係在救濟原確定裁判認定事實錯誤而設，而非常上訴制度則在糾正原確定判決法律上之錯誤。是如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序為之，非循再審程序所能救濟，二者迥不相同，當予辨明（最高法院106年度台抗字第60號、105年度台抗字第577號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度台抗字第55號、第152號、第356號、第404號裁定意旨參照）。
三、原確定判決以聲請人坦承於104年10月30日以行動電話與證人廖佳雯通話後，於當日晚間8時9分許，在宜蘭縣蘇澳鎮濱海公路龍德工業區附近某7-11便利商店與證人廖佳雯見面；另於104年11月3日以行動電話與證人廖佳雯通話後，於同日晚間7時28分許至證人廖佳雯住處與其見面等情，並依證人廖佳雯於警詢、偵查及原審審理中之證述、原審104年聲監字第000293號通訊監察書暨電話附表、聲請人與證人廖佳雯間通訊監察譯文、104年10月30日、同年11月3日之通聯紀錄各1份為證據，認定1.聲請人基於販賣第一級毒品之犯意，於104年10月30日晚間8時9分許，在宜蘭縣蘇澳鎮濱海公路龍德工業區附近某7-11便利商店，販賣海洛因8小包（共重約1.3公克）與廖佳雯，並自廖佳雯處收取其中4包海洛因之價金新臺幣（下同）2,000元，嗣廖佳雯於不詳時、地再交付另4包海洛因之價金2,000元與聲請人；2.聲請人復基於販賣第二級毒品之犯意，於104年11月3日晚間7時28分許，至廖佳雯位在宜蘭縣○○鄉○○路○○0巷00號2樓住處，販賣甲基安非他命16包（共重約半兩）與廖佳雯，並自廖佳雯處收取價金8,000元等事實。聲請人所為，分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，並於理由中逐一論述、指駁，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，此經本院依職權調取本院108年度上更一字第24號案全部卷宗核閱無訛。原確定判決採證，與經驗法則、論理法則並無何違背，其認事用法妥適，亦無判決理由欠備之違法情形。。
四、聲請人雖執前詞提起聲請再審，惟查：㈠聲請意旨中指摘原確定判決有未給予最後陳述機會、判決所
載理由前後矛盾、審判期日應調查之證據未予調查、警方採證違法等判決違背法令之情形，而非指摘原確定判決有認定事實錯誤之情形，此均與再審程序係就原判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，尚非合法之再審事由。
㈡就原確定判決事實欄一㈠部分
1.聲請人於104年10月30日晚間8時9分許，在宜蘭縣蘇澳鎮濱海公路龍德工業區附近某7-11便利商店，販賣海洛因8小包（共重約1.3公克）與廖佳雯之事實，業經證人廖佳雯於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（警卷第11頁、偵卷第67頁、第68頁、偵續卷第28頁、原審卷第99至108頁），並有聲請人與證人廖佳雯之通訊監察譯文1份在卷可查（警卷第21頁）。依通訊監察譯文，顯示聲請人與證人廖佳雯當日自上午9時57分許起，即持續聯繫見面事宜，證人廖佳雯屢經聲請人告知沒有交通工具可以赴約，嗣證人廖佳雯傳送簡訊「過來時請把我寄放物品帶來謝謝」，並表示已找到朋友載送前往與聲請人碰面，聲請人即以簡訊回覆「濱海公路77便利商店」，待證人廖佳雯抵達龍德工業區附近某7-11便利商店後，仍催促聲請人趕赴現場，聲請人即回以「我過去」等語，而「我寄放物品」係關於交易海洛因之對話，業據證人廖佳雯於原審審理中證述明確（原審卷第100頁），核與毒品查緝實務上常見毒品交易以暗語表示購買毒品事宜之情形相符，佐以聲請人於原審審理中亦不否認當天確實有前往該便利商店與證人廖佳雯碰面，雙方通話中所稱「寄放物品」係指海洛因一節（原審卷第49頁），堪信證人廖佳雯證述當日有至濱海公路龍德工業區附近某7-11便利商店，向聲請人購買海洛因等情，應屬實在。
2.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證人廖佳雯於原審審理中固證稱：當天見面有拿到海洛因，伊因為錢不夠就去超商領錢，有領到錢等語（原審卷第100頁），然未證述證人廖佳雯領取款項之帳戶是否為證人廖佳雯名下，則聲請人請求調查證人廖佳雯名下帳戶之提款紀錄，是否可證明證人廖佳雯當日並無提款紀錄一節，已有疑義。另衡情，常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而有漸趨模糊或有失精確之情，本難期能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺呈現，參以證人廖佳雯於原審審理中證稱：104年10月30日是購買海洛因；這次伊真的忘記到底有沒有給錢，但是伊全部都已經清了等語，嗣經檢察官提示證人警詢筆錄與之確認後，證人廖佳雯證稱：伊是買了4包海洛因，給他2,000元，另外4包的錢先欠著，因為伊有去領錢，確實有給他2,000元，他都是習慣另外給伊毒品，伊前面是真的給他2,000元，後面他又給伊4小包等語（原審卷第104至106頁），顯示證人廖佳雯於原審審理中就交易細節已有因時間經過而有所遺忘之情，然證人廖佳雯就其確實於104年10月30日向聲請人購買海洛因之主要交易事項，於警詢、偵查及原審審理中供述一致，則縱調查證人廖佳雯名下帳戶提款紀錄，可證明其證述有領款2,000元後交付聲請人一節與事實不符，或係因證人廖佳雯於原審審理中因時間經過而對於交易細節記憶不清所致，尚難據以認定證人廖佳雯證述向聲請人購買海洛因之證述均非屬實。
3.證人廖佳雯於104年10月30日後，確有再交付2,000元予聲請人，然不能確認交付價金之時間與地點，此據證人廖佳雯於原審審理中證述明確（原審卷108頁），故聲請人請求調閱聲請人於104年10月30日使用之行動電話基地台位置，亦無從證明聲請人於104年10月30日後未與證人廖佳雯碰面並收取價金一節，故認無調查之必要。另聲請人請求調閱證人廖佳雯門號0000000000號於104年10月30日在超商繳款紀錄、在超商購物之統一發票等證據方法，係用以證明證人廖佳雯當時於超商消費後只剩下1,400元乙節，客觀上難認與本案有何關連性，自亦無調查之必要。
4.綜上，聲請人上開聲請調查之證據方法，單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，自難認有理由。㈢就犯罪事實二部分
1.聲請人於104年11月3日晚間7時28分許至廖佳雯住處，販賣第二級毒品甲基安非他命與廖佳雯之事實，業經證人廖佳雯於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（警卷第12頁、偵卷第68至69頁、偵續卷第28頁、原審卷第102至109頁），且依聲請人與證人廖佳雯之104年11月3日通訊監察譯文（警卷第23頁），顯示聲請人與證人廖佳雯係聯繫交易某物品，佐以聲請人復不否認該物品為甲基安非他命，自足認被告於104年11月3日確有販賣甲基安非他命與廖佳雯，並據原確定判決詳述認定之理由。
2.警方自證人廖佳雯手機翻拍代號「肉信」與證人廖佳雯於104年11月18日、20日之簡訊內容，並經證人廖佳雯於104年12月10日指認聲請人即為簡訊中代號「肉信」之人，此有蒐證照片5張可憑（警卷第15至16頁）；嗣證人廖佳雯於105年8月8日偵查中固證稱：伊的手機將聲請人的號碼設定「無名」，伊忘記他的綽號，後來他有換電話號碼等語（偵卷第42頁），衡諸常情，一般人設定手機通訊聯絡人之名稱或代號，常因人時事物之變遷而改變聯絡人稱呼，依證人廖佳雯證稱聲請人曾經更換電話號碼，則證人廖佳雯於不同時期將聲請人代號先後設定為「無名」與「肉信」，自與常理無違，聲請人據此推論證人廖佳雯手機簡訊係遭警方修改、變造，已無可採。
3.聲請人於105年7月4日警詢筆錄中記載「警方問：提示監察證人廖佳雯持用之0000000000號電話通訊之譯文內容（時間：104年11月3日12時56分至104年11月3日19時28分）係你與證人廖佳雯何種通訊內容？聲請人答：我忘記了。警方問：詢據證人廖佳雯指稱當天是用8,000元，向你購買16包（半兩）安非他命，且約定地點也是廖佳雯家中，經證人廖佳雯以現金與你交易，你作何解釋？聲請人答：我沒有。警方問：提示監察證人廖佳雯持用之0000000000號電話通訊之譯文內容（時間：104年11月5日1時11分至104年11月15日16時28分）係你與證人廖佳雯何種通訊內容？聲請人答：我要跟廖佳雯借錢」，並經聲請人親閱筆錄後簽名捺印（警卷第5至6頁），觀以筆錄記載，警方係依通訊監察日期先後提示通訊監察譯文內容予聲請人，請其說明雙方對話真意，前後連貫，且無任何修改痕跡，加以聲請人於警詢中均否認於104年11月3日或同年月5日有販賣毒品予廖佳雯等情，警方顯無修改、變造聲請人警詢筆錄之動機與必要性。至聲請人被訴於104年11月3日販賣毒品與廖佳雯之犯行，固曾經檢察官以105年度偵字第4107號為不起訴處分，然經臺灣高等檢察署檢察長以偵查未完備，發回臺灣宜蘭地方檢察署續行偵查，此有臺灣高等檢察署檢察長105年度上職議字第14247號命令1份在卷可憑（偵續卷第2至3頁），聲請人據上指稱警方將聲請人之警詢筆錄原記載「104年11月5日」販賣毒品之問題，修改日期為「104年11月3日」，已有偽造文書、公務員登載不實犯行云云，當非可採。故聲請人聲請勘驗聲請人警詢、偵訊之錄音錄影光碟，及核對105年偵字第4107號通訊監察譯文（104聲監293號），顯非新事實或新證據。
㈣綜上，原確定判決已於理由中詳述依卷附證據資料，足資證
明聲請人之犯行，並據為論罪之依據。聲請意旨所舉事由，或為非屬再審事由，或為單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上難認為足以動搖原有罪確定判決，聲請人聲請本件再審，為無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中華民國110年1月14日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官曾德水法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官謝崴瀚中華民國110年1月15日